Правовые основы этого явления для портала ЕРЗ.РФ анализирует заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н. Андрей КИРСАНОВ.

         

     

Жилищное строительство находится в процессе перехода от долевого строительства к проектному финансированию. Ситуация осложняется целым рядом хорошо известных отрицательных факторов, среди которых сегодня не последнее место занимает так называемый потребительский экстремизм.

Сам термин «потребительский экстремизм» (или «потребительский терроризм») может быть применен как в широком, так и в узком смысле. В широком смысле он применяется в тех случаях, когда участники долевого строительства с помощью профессиональных консультантов (кадастровых инженеров, строителей и/или юристов) искусственно затягивают приемку квартир после ввода многоквартирного дома (МКД) в эксплуатацию, что позволяет им экономить на эксплуатационных расходах и на уплате налогов; а после приемки квартиры предъявляют к взысканию неустойки, основанные на завышенных требованиях по качеству выполнения строительно-монтажных работ и претензиях по срокам исполнения застройщиками условий договоров участия в долевом строительстве.

В узком смысле «потребительский экстремизм» — это такое злоупотребление правом со стороны специализирующихся на этом юристов, которое в качестве основной цели преследует не защиту прав участников долевого строительства, а получение этими юристами материальной выгоды.

Потребительский экстремизм как явление на рынке долевого строительства, возник в России как реакция на допускаемые недобросовестными застройщиками нарушения сроков и качества строительства. И до определенного уровня являлся действенным средством для борьбы участников долевого строительства за свое право получить обещанную по договору участия в долевом строительстве (ДДУ) квартиру надлежащего качества и в предусмотренный договором срок.

Не умаляя этого права участников долевого строительства, мы вынуждены констатировать, что волна потребительского экстремизма уже давно преодолела этот разумный уровень и сегодня представляет опасность не только для отдельных недобросовестных застройщиков, но в целом для рынка жилищного строительства, переживающего не лучшие времена в связи с переходом от долевого строительства к проектному финансированию. 

По данным базы СПАРК, в прошлом году арбитражные суды удовлетворили более 2,7 тыс. исков, связанных с взысканием неустоек по ДДУ, истцы отсудили по этим спорам 3,6 млрд руб. Из поданных в этом году исков удовлетворено уже более 1 тыс., по ним застройщики должны заплатить дольщикам и их представителям около 2,9 млрд руб.

    

Фото: www.metrprice.ru

    

При этом в последние годы отмечен значительный рост случаев переуступки прав требования от граждан — участников долевого строительства жилья юридическим компаниям. За небольшую плату права требования неустоек переходят к «юристам-террористам». Отметим, что сложившаяся практика совершения таких сделок в простой письменной форме противоречит п. 2 ст. 389 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которому соглашение об уступке требования по сделке, требующей государственной регистрации, должно быть зарегистрировано в порядке, установленном для регистрации основной сделки. Требование о государственной регистрации соглашения об уступке требования по зарегистрированной сделке объясняется необходимостью соблюдения требования п. 2 ст. 390 ГК РФ о том, что при уступке цедентом должно быть соблюдено условие о том, что уступаемое требование ранее не было уступлено им другому лицу.

Следующий вопрос возникает по поводу объем прав участника долевого строительства, переходящих к другому лицу. По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие права, связанные с требованием, в том числе право на проценты (п. 1. ст. 384 ГК РФ). И только право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части. Очевидно, что речь здесь идет об основном обязательстве.

Основным обязательством по договору участия в долевом строительстве является не денежное обязательство, а обязательство построить и передать участнику долевого строительства квартиру. Уступка прав «в части» по такому обязательству невозможна.  Акцессорное денежное требование выплаты неустойки не должно быть самостоятельным предметом уступки, т.к. не соответствует логике законодателя, допустившего частичную уступку прав только по основному денежному обязательству (здесь и далее курсив мой — А.К.).  Автор отдает себе отчет в том, что такое буквальное толкование может быть подвергнуто критике, но сложившаяся практика, хотя и поддерживаемая судами, не может быть решающим аргументом в научной дискуссии.

Правовую основу для своей деятельности потребительские террористы находят в Федеральном законе «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 №2300-1 (далее — ФЗ-2300-1) при явном несоответствии «юриста-террориста» правовому статусу потребителя, которым может быть только физическое лицо, заключившее договор участия в долевом строительстве и получающее построенную квартиру в собственность.

Почему стал возможным бизнес, специализирующийся на применении законодательства о защите прав потребителей в спорах о сроках строительства многоквартирных домов и о качестве квартир?

Ответить на этот вопрос невозможно, не ответив на главный вопрос: «Участник долевого строительства — это потребитель или инвестор?».

Для ответа на этот вопрос обратимся к специальному законодательству.

   

Фото: www.pbs.twimg

     

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02 1999 №39-ФЗ (далее — 39-ФЗ) определяет инвестиционную деятельность как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Под инвестициями в этом законе понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. А капитальными вложениями законодатель называет инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Если применить терминологию 39-ФЗ к долевому строительству, то получим следующее: участник долевого строительства осуществляет инвестиции в предпринимательскую деятельность специализированного застройщика, а именно в осуществляемое им новое строительство, в целях достижения полезного для себя эффекта — получения в собственность объекта долевого строительства.

Федеральный закон «О защите прав потребителей» регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг). Этот закон называет потребителем гражданина, имеющего намерение заказать, приобрести, либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Лишь на первый взгляд может показаться, что это закон в том числе «про долевое строительство». Анализ требований и санкций, предусмотренных этим законом, приводит к выводу о том, что повышенные санкции действительно необходимы в тех случаях, когда речь идет о подавляющем большинстве недорогостоящих товаров, работ и услуг. Только угроза реальных, а не символических (базирующихся на относительно невысокой цене товаров, работ и услуг) штрафных санкций может заставить недобросовестных исполнителей и подрядчиков соблюдать договорные сроки и обеспечивать надлежащее качество.  Этот закон применим к продаже товаров народного потребления, услугам связи, медицинским, ветеринарным, информационным, образовательным услугам, услугам по туристическому обслуживанию и иным услугам, оказываемым гражданам, а также к выполнению бытового подряда.

Сравнительный анализ понятийного аппарата законодательства о защите прав потребителей и законодательства об инвестиционной деятельности приводит нас к выводу о том, что участник долевого строительства, конечно же, является инвестором, а не просто потребителем.

     

Фото: www.openfile.ru

    

Этот вывод ранее был подтвержден Верховным Судом Российской Федерации. В Обобщении практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19.09.2002, эти граждане названы субъектами инвестиционной деятельности. Однако несмотря на такое определение характера деятельности участников долевого строительства (и даже игнорируя его), в указанном обобщении был сделан вывод о том, что закон «О защите прав потребителей» предоставляет гражданину больше гарантий защиты его прав от недобросовестных контрагентов по заключенному им договору, чем ГК РФ, ограничивающий права граждан рамками договора.

Впоследствии этот вывод был закреплен в принятом Федеральном законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30.12.2004 №214-ФЗ (далее — 214-ФЗ). Согласно ч. 9 ст. 4 этого закона, к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином — участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной 214-ФЗ.

Но, что интересно, ни в одном из изученных автором судебных дел по взысканию с застройщиков штрафов суд не требовал подтверждения того, что квартира приобреталась гражданином для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в то время когда доподлинно известно, что значительная часть квартир ранее приобреталась гражданами в инвестиционных целях. 

Здесь мы подошли к следующему вопросу: в какой части отношения участника долевого строительства и застройщика не были урегулированы 214-ФЗ? Если говорить об ответственности сторон договора участия в долевом строительстве, то она была изначально урегулирована ст. 10 214-ФЗ следующим образом. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежащим образом исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные 214-ФЗ и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме убытки, причиненные сверх неустойки. При этом согласно п. 4 ст. 7 214-ФЗ условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

   

Фото: www.hotdolg.ru

    

Поскольку вопрос о том, в какой части ответственность застройщика не урегулирована 214-ФЗ, долгое время оставался без легального ответа, а при разрешении споров закон ФЗ-2300-1 применялся «на полную катушку», в 2016 году был принят Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 03.07.2016 №304-ФЗ (далее — 304-ФЗ). Этим актом было установлено, что за нарушение срока устранения недостатков (дефектов) объекта долевого строительства застройщик уплачивает гражданину — участнику долевого строительства, приобретающему жилое помещение для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за каждый день просрочки неустойку в размере, определяемом п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1. При этом если недостаток указанного жилого помещения, являющегося объектом долевого строительства, не служил основанием для признания такого жилого помещения непригодным для проживания, размер неустойки рассчитывается как процент, установленный всё тем же п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1, от стоимости расходов, необходимых для устранения такого недостатка. Такое изменение 214-ФЗ несколько сузило правовую базу для потребительского терроризма, но не уничтожило ее полностью.

Согласно п. 1 ст. 23 ФЗ-2300-1 за нарушение сроков устранения недостатков застройщик, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку в размере одного процента от цены товара. При этом цена товара определяется, исходя из его цены, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно было быть удовлетворено продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование добровольно удовлетворено не было.

Кроме того, согласно п. 6 ст. 13 ФЗ-2300-1 при удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя. Такой подход к расчету неустойки вполне обоснован применительно к широкой группе недорогостоящих товаров народного потребления, но соразмерно ли нарушению применение такого «калькулятора» в спорах, возникающих в сфере долевого строительства?

     

Фото: www.yurist-zhkh.ru

    

Следует также отметить, что процедуру признания жилого помещения непригодным для проживания в спорах о недостатках построенных квартир практически не используют.  А в случае возникновения спора о признания жилого помещения непригодным для проживания,  в защиту застройщика вполне мог бы выступить орган государственного строительного надзора, который, согласно ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ), перед вводом дома в эксплуатацию выдает после соответствующей проверки заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (включая проектную документацию, учитывающую внесенные изменения), в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Таким образом, если жилое помещение пригодно для использования по назначению, что подтверждается вышеуказанным заключением органа государственного строительного надзора, то расчет неустоек за нарушение сроков устранения отдельных недостатков квартиры не может быть таким же, как при устранении недостатков товаров народного потребления из-за явной несоразмерности.

В своей статье «"Потребительский терроризм", или Как на самом деле выносятся судебные решения при нарушении прав дольщиков» адвокат Олег Сухов приводит следующие примеры. При просрочке сдачи жилого комплекса на Карамышевской набережной в Москве некоторые потребители получили через суд по 9 и более млн руб. Житель Санкт-Петербурга в феврале 2017 года потребовал от строительной компании 2 252 653 руб. неустойки и 50 000 руб. за моральный вред. Один из участников долевого строительства апарт-отеля в Сочи в июле 2017 года отсудил у застройщика почти 37 млн руб. В эту сумму вошла неустойка, штраф по закону ФЗ-2300-1 и проценты за пользование денежными средствами. При этом он считает, что термин «потребительский терроризм» является надуманным.

    

Фото: www.autoassa.ru

    

На необходимость обеспечения соразмерности наказания допущенному нарушению обратил внимание Конституционный Суд РФ в своем Определении от 21.12.2000 №263-О. Речь в нем идет о применении ст. 333 ГК РФ: «предоставленная суду возможность снижать размер неустойки… является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом… когда осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому… речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения». На практике же известны случаи, когда размер сумм, взыскиваемых потребительскими террористами с застройщиков, превышает 50% от цены договора участия в долевом строительстве.

Ранее застройщики уже предлагали ряд мер по борьбе с таким явлением, как потребительский терроризм. В том числе следующие: установить верхний предел размера штрафа с застройщика, который решением суда устанавливается в пользу так называемых «организаций, выступающих в защиту прав потребителей»; отменить удваивание размера неустойки, если дольщик является физическим лицом; ограничить институт уступки прав требования по неустойке.

Не потеряла актуальности Памятка для застройщиков «Потребительский терроризм в долевом строительстве при просрочке передачи квартиры», ранее подготовленная порталом ЕРЗ.РФ совместно с юристами Национального объединения застройщиков жилья (НОЗА). В этой памятке раскрыты схемы потребительского терроризма, обобщена судебная практика, даны советы по противодействию потребительскому терроризму.

Сегодня эта проблема находится уже в фокусе внимания отраслевого министерства. Замминистра строительства России Никита Стасишин пообещал до конца осенней сессии Госдумы разработать и внести законопроект, ограничивающий потребительский экстремизм на рынке жилищного строительства. Он также отметил, что поправки в законодательство будут направлены против «профессиональных неприемщиков», которые «мучают» застройщиков, требуя платы за приемку той или иной квартиры.

Тем временем, на рассмотрении Госдумы уже находятся несколько законопроектов, направленных на ограничение потребительского терроризма.

В частности, депутат Валерий Гартунг внес на рассмотрение Государственной Думы РФ законопроект №612474-7 «О внесении изменений в статью 1 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"», который предусматривает исключение из сферы регулирования этого закона отношений, возникающих в сфере долевого строительства. В пояснительной записке к законопроекту в качестве его обоснования указано следующее: «Как показала практика, применение Закона «О защите прав потребителей» к отношениям, связанным с участием в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, ставит под угрозу финансовую устойчивость застройщиков, создает дополнительные риски для самих участников долевого строительства, выражающиеся в повышении вероятности несостоятельности (банкротства) организации, осуществляющей строительство многоквартирных домов с привлечением средств дольщиков, как следствие, приводит к риску утраты участниками долевого строительства возможности получения жилья».

  

Фото: www.pbs.twimg.com

      

На рассмотрении Госдумы также находится внесенный членом Совета Федерации Сергеем Лисовским законопроект №787700-7 «О внесении изменения в статью 11 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"». Этим законопроектом предусматривается, что в случае уступки индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу прав требования неустойки по договору участия в долевом строительстве, заключенному гражданином, к отношениям, вытекающим из такого договора, не применяются условия о неустойке, установленные законодательством о защите прав потребителей. 

Депутаты Госдумы Николай Николаев, Александр Якубовский и ряд других 20 ноября внесли на рассмотрение верхней палаты парламента большой по объему (42 стр.) законопроект №841216-7 «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Этим законопроектом, в частности, предлагается:

• установить основания исключения объектов строительства из реестра проблемных объектов;

• предусмотреть возможность выплаты гражданам вне зависимости от уплаты застройщиком взносов в компенсационный фонд, в том числе выплат членам жилищно-строительных кооперативов;

• наделить Фонд защиты прав граждан — участников долевого строительства функциями застройщика и технического заказчика в целях реализации полномочий по завершению строительства объектов, переданных от застройщиков, признанных банкротом;

• установить, что застройщик будет обязан ежемесячно актуализировать проектную декларацию, что позволит установить единый срок внесения изменений в проектную декларацию застройщиком, вне зависимости от изменения конкретных сведений или обстоятельств; включить в перечень субъектов единой информационной системы жилищного строительства органы местного самоуправления для получения доступа к информации, содержащейся в этой информационной системе.

Примечательно, что за два последующих дня после внесения законопроекта двумя депутатами состав инициаторов законопроекта увеличился до 64 депутатов.   

Позиции по вопросу борьбы с потребительским терроризмом сегодня остаются разными. В частности, вице-премьер Виталий Мутко заявил журналистам, что не считает необходимым для властей однозначно вставать на сторону застройщиков.  «Мне кажется, что здесь надо находить середину. Я не думаю, что мы должны только встать на сторону застройщиков. Мы должны и думать о гражданах, которые свои деньги приносят», — подчеркнул Мутко, отметив в то же время необходимость четко определить, что такое качественное жилье и в каком виде оно должно сдаваться.  

   

  

Остается надеяться, что компромиссное решение в дискуссии о необходимости защиты прав участников долевого строительства от недобросовестных застройщиков, с одной стороны, и о необходимости защиты прав добросовестных застройщиков от «потребительских террористов», с другой стороны, будет наконец-то найдено. 

Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н.

   

  

 

 

 

 

Другие публикации по теме:

Владимир Якушев: Процедура передачи жилья дольщикам должна быть жестко регламентирована

Никита Стасишин: Потребительских экстремистов уймем законодательным путем

Виталий Мутко: Чтобы не было исковых атак на застройщиков, необходимо определиться с критериями того, как надо строить

Сергей Лукин: Потворство потребительскому экстремизму может осложнить переход застройщиков на проектное финансирование

Большинство застройщиков сталкиваются с судебными исками со стороны потребительских экстремистов: комментарий эксперта

Сенатор Сергей Лисовский о потребительском терроризме: «Потребительская» неустойка должна распространяться только на потребителей

Сенаторы предлагают защитить застройщиков от двойной неустойки в пользу третьих лиц

Девелоперское сообщество взяло курс на эффективное противодействие потребительскому терроризму

Разрешение на ввод как способ борьбы с потребительским терроризмом в долевом строительстве: разъяснение сметчиков

Потребительским террористам запретят взыскивать штраф с застройщиков

В лоббирование интересов потребительских террористов включились федеральные СМИ

Арбитражный суд: уступка прав неустойки возможна только до передачи объекта дольщику

Почему рекомендации чиновников приобретают силу закона и кардинально меняют требования к застройщикам и другим участникам строительства? Эту тему для портала ЕРЗ.РФ анализирует генеральный директор общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства» Николай МАЛЫШЕВ. 

       

Фото: www.edsro.center

     

Прошло больше трех лет с момента принятия печально известного Федерального закона от 03.06.2016 №372-ФЗ (далее — 372-ФЗ). Не хочется лишний раз перечислять все его недостатки. В то же время, один важный и в каком-то смысле побочный итог реформы СРО 2017 года, по мнению автора, недостаточно раскрыт до настоящего времени.

Даже беглый анализ судебной практики (см. постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2018 №08АП-2342/18, от 26.06.2018 №18АП-7900/18, от 28.08.2018 №08АП-8075/18, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 №03АП-5579/18, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2019 №07АП-9547/19) показывает, что правоприменение отдельных положений 372-ФЗ сложилось таким образом, что с 1 июля 2017 года специалистам строительного контроля как застройщика (заказчика), так и подрядчика для осуществления своих функций в большинстве случаев требуется членство в национальном реестре специалистов в области строительства (далее — НРС).

Этому немало поспособствовали многочисленные и зачастую противоречивые разъяснения чиновников, которые «не уполномочены давать разъяснения, но вместе с тем сообщают». В приведенных судебных актах можно встретить ссылки на официальные письма различных структур и даже цитаты из них, хотя содержащиеся в таких письмах разъяснения, вроде бы, не могут рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.

Анализ разъяснений представителей Минстроя (см. письма от 08.06.2017 №20243-ТБ/02, от 05.09.2017 №31723-ТБ/02, от 18.09.2017 №33473-ТБ/02, от 19.09.2017 №33529-ТБ/02, от 04.09.2018 №37059-ТБ/02) позволяет сделать следующий вывод. Требование о подписании документов в процессе осуществления строительного контроля главным инженером проекта, сведения о котором включены в НРС (далее — ГИП из НРС), распространяется на все организации (включая привлеченные по договору), обязанные вести такой контроль (кроме случаев, когда членство в СРО не требуется, например, при стоимости строительства в пределах 3 млн руб.).

   

Фото: www.vedtver.ru

     

В результате анализа разъяснений представителей Ростехнадзора (см. письма от 27.12.2017 №09-02-05/15110, от 04.07.2018 №09-00-06/5991, а также разъяснения на официальном сайте) можно прийти к другому выводу. От имени юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые привлекаются застройщиком (заказчиком) для осуществления строительного контроля, документы в процессе осуществления такого контроля могут подписываться любыми уполномоченными представителями (НРС не требуется). А от имени застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительство, которые самостоятельно осуществляют такой контроль, соответствующие документы должны подписывать ГИПы из НРС (в том числе в случаях, когда членство в СРО не требуется).

При этом приказом Ростехнадзора от 09.11.2017 №470 в качестве приложений к РД-11-02-2006 утверждены рекомендуемые формы актов, оформляемых в процессе осуществления строительного контроля. В примечаниях к соответствующим формам актов (рекомендуемым образцам) отмечено, что их подписание представителем застройщика (заказчика) по вопросам строительного контроля, состоящим в НРС, не требуется в случае, если не предусмотрено обязательное членство в СРО соответствующей организации. В отношении аналогичного представителя лица, осуществляющего строительство (подрядчика), такое примечание почему-то отсутствует.

Логика таких разъяснений и рекомендаций не очень понятна. Почему со стороны застройщиков (заказчиков), которые в состоянии самостоятельно осуществлять строительный контроль, документы должны подписываться только ГИПами из НРС, а привлекаемые организации могут себе позволить подписывать акты «любыми уполномоченными представителями»?

Несмотря на противоречивые разъяснения со стороны представителей Минстроя и Ростехнадзора, государственные контролирующие структуры как федерального, так и регионального уровня с 1 июля 2017 года стали очень рьяно проверять наличие подписи ГИПа из НРС практически на всех документах, которые оформляются в процессе осуществления строительного контроля. Некоторые контролеры, судя по всему, решили, что качество строительно-монтажных работ им можно вообще не проверять, главное, чтобы на документах стояла подпись ГИПа. Доходит даже до выдачи предписаний, которые по форме запрещают проводить освидетельствование скрытых работ до регистрации специалистов строительного контроля в НРС, а по сути, запрещают продолжать строительство.

Применяемая на практике административная ответственность юридических лиц (как заказчиков, так и подрядчиков) за указанное нарушение (отсутствие подписи ГИПа на промежуточных актах по ходу осуществления строительного контроля) по ч. 1 ст. 9.4 КоАП (от 100 тыс. до 300 тыс. руб.) существенно превышает ответственность по ч. 1 ст. 9.5.1 КоАП (от 40 тыс. до 50 тыс. руб.) за отсутствие у организации членства в СРО при осуществлении строительства.

У многих специалистов по этому поводу уже давно возникают справедливые вопросы.

Насколько требование об обязательном членстве в НРС специалистов строительного контроля соответствует логике реформы СРО и положениям 372-ФЗ?

Как на практике обеспечить включение в НРС всех специалистов, которые осуществляют строительный контроль, в масштабах деятельности средней или крупной организации?

На указанные вопросы можно попытаться ответить по существу и с формальной (юридической) точки зрения. 

По существу, требование об обязательном подписании документов в ходе осуществления строительного контроля только специалистом из НРС выглядит абсурдным, если чуть-чуть внимательнее присмотреться к требованиям законодательства.

    

Фото: www.economic-definition.com

  

Согласно положениям ст. 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ (далее — ГрК РФ) в НРС включается информация о специалистах по организации строительства, работающих в должности главных инженеров проекта. К должностным обязанностям таких специалистов относится не только оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля с правом подписи соответствующих документов в ходе его осуществления, но подписание акта приемки объекта капитального строительства (других документов оформляемых на стадии ввода объекта в эксплуатацию).

Приказ Минстроя России от 06.04.2017 №688/пр, которым регламентируется порядок ведения НРС, в явном виде предусматривает, что должностные обязанности включаемого в НРС специалиста должны соответствовать требованиям ст. 55.5-1 ГрК РФ (зона ответственности национальных объединений). В дополнение ч. 2 ст. 55.6 ГрК РФ устанавливает обязательность предоставления в СРО (для рассмотрения вопроса о приеме в члены) не только документов, которые подтверждают наличие в организации по основному месту работы, необходимого количества специалистов, включенных в НРС, но и документов, подтверждающих наличие у таких специалистов должностных обязанностей, предусмотренных ст. 55.5-1 ГрК РФ.

         

Фото: www.lawr.ru

   

Несложно прийти к выводу, что требование об обязательном подписании документов в ходе осуществления строительного контроля только специалистом из НРС формально приведет к полному исчезновению рядовых специалистов строительного контроля, поскольку все они будут вынуждены стать ГИПами. Рядовой специалист строительного контроля, для включения в НРС (если соблюдать требования закона¹) должен являться ГИПом с должностной обязанностью по подписанию акта приемки объекта капитального строительства. Так и хочется сказать: «Кто же ему позволит эту должностную обязанность реализовать на практике!».

Теоретически возможен другой вариант. Членом НРС будет являться не каждый специалист, осуществляющий строительный контроль «на земле», а только «подписант — работник юридического лица или индивидуального предпринимателя» (терминология из письма Минстроя от 18.09.2017 №33473-ТБ/02). То есть подписывать промежуточные акты по результатам приемки (освидетельствования) скрытых работ, ответственных конструкций, участков инженерных систем и сетей и нести ответственность должен не тот, кто осуществлял соответствующее контрольное мероприятие, а несколько «подписантов», которые включены от организации в НРС.

При таком варианте весьма проблематично просто обеспечить своевременное подписание такими ГИПами тысяч актов, которые оформляются в процессе осуществления строительного контроля на различных объектах (в том числе линейных, где работы одновременно ведутся на огромной территории). Также несложно догадаться, что в масштабе деятельности средних и крупных организаций, возводящих в качестве застройщика (заказчика) или подрядчика большое число объектов капитального строительства (в том числе в разных субъектах РФ) такой «подписант» из НРС может превратится в «зицпредседателя», который, согласно И. Ильфу и Е. Петрову, «берет 120 рублей в месяц на свободе и 240 рублей — в тюрьме».

Собственно, так во многих случаях и происходит. Специалисты, которые до 1 июля 2017 года работали на объектах в качестве представителей строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика, не всегда имеют десятилетний стаж работы и подходящий диплом. Чтобы выйти из положения, специалист на объекте часто вынужден подписывать документы по результатам строительного контроля за себя (в графе «иные лица») и «за того парня» (в графе, где нужен НРС).

Очевидно, что разом заменить десятки и сотни специалистов строительного контроля в штате не может позволить себе ни одна организация. Да и зачем организациям отказываться от опытных и уже проверенных сотрудников (специалистов строительного контроля)? Ни одна «корочка суперГИПа» в глазах разумного работодателя не заменит опыта, знаний, навыков специалиста, которые подтверждены предыдущей совместной работой.

   

Фото: www.driv-corp.ru

    

А проблема массового подписания актов промежуточной приемки (освидетельствования) по результатам строительного контроля за других лиц очень скоро может стать неприятным сюрпризом для чиновников, которые продвигают оторванные от действительности требования, основанные на очень избирательном толковании норм законодательства.

Так и хочется спросить подписантов соответствующих разъяснений про «иных работников, которые не правомочны выполнять должностные обязанности специалиста по организации строительства» насчет недействительности выданных эксплуатирующими организациями за последние три года документов, подтверждающих соответствие построенного, реконструированного объекта техническим условиям подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения.

Если никто, кроме ГИПа из НРС, не вправе подписывать документы по результатам строительного контроля, поскольку подписание таких документов относится должностным обязанностям, предусмотренным ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ, то и другие документы, предусмотренные ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ, также вправе подписывать только специалисты из НРС. Получается, что документы о соответствии возведенного объекта техническим условиям могут не признаваться для целей выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, если они не подписаны ГИПом из НРС? Это вполне укладывается в логику вышеприведенных разъяснений, согласно которым требование о подписании документов ГИПом из НРС распространяется также на случаи, когда членство в СРО не требуется.

Меня давно занимает вопрос, по какому принципу сформированы должностные обязанности специалиста по организации строительства в ст. 55.5-1 ГрК РФ. Каким образом работник подрядной строительной организации или застройщика (заказчика) может пописывать документы о соответствии возведенного объекта техническим условиям, если выдача таких документов относится к компетенции организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения? А ведь уже почти три года ГИПы из НРС должны исполнять указанную должностную обязанность.

   

Фото: www.tehproektstroy.ru

    

Само собой напрашивается предположение о том, что должностные обязанности специалиста по организации строительства (ГИП из НРС) «взяты с потолка». Очевидно, что перечень документов, которые должен подписывать ГИП из НРС, в п. 4 ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ скопирован из ч. 3 ст. 55 ГрК РФ (перечень документов, представляемых застройщиком вместе с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию). При этом (видимо, по ошибке) вместо п. 8 ч. 3 ст. 55 (схема, отображающая расположение объекта и инженерных сетей) скопировали п. 7 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ (документы о соответствии объекта техническим условиям).

По факту в должностных обязанностях ГИПа из НРС мы имеем функционал специалистов строительного контроля (руководителя подразделения и рядовых специалистов), который дополнен полномочиями по подписанию двух актуальных² на данный момент документов: акта приемки объекта и документа о соответствии возведенного объекта проектной документации. В чем тогда заключаются функции ГИПа из НРС именно в части организации строительства?

Выскажу еще одно предположение. Скорее всего, авторы соответствующей новеллы (имеется в виду национальный реестр специалистов в области строительства) никогда не работали в строительных организациях, слабо представляют их структуру и распределение должностных обязанностей между работниками. Поэтому на строителей механически перенесли конструкцию ГИПа и ГАПа, которая является привычной для проектных организаций, заменив ГАПа на второго ГИПа и произвольно сформулировав должностные обязанности такого ГИПа (даже без разделения функций заказчика и подрядчика).

Но и такой недостаток не был бы фатальным, если бы разъяснение (уяснение) положений 372-ФЗ компетентными органами осуществлялось на основании системного анализа его положений и общей логики реформы СРО (насколько это возможно).

Продвигаемое в соответствующих разъяснениях (рекомендациях) представителей Минстроя и Ростехнадзора положение об обязательном подписании документов в процессе осуществления строительного контроля специалистами из НРС кардинально меняет основные положения реформы СРО, которые в явном виде зафиксированы в законодательстве.

В ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ в качестве минимальных требований к членству в СРО предусмотрено наличие в организации по основному месту работы только двух специалистов по организации строительства (в должности главного инженера проекта), включенных в НРС. Правительством РФ в Постановлении от 11.05.2017 №559 в качестве минимальных требований к организациям, которые осуществляют строительство объектов повышенного уровня ответственности, предусмотрено наличие двух или трех руководителей, состоящих в НРС (наряду с другими квалифицированными работниками, в НРС не состоящими). Указанные нормы правовых актов объединяет то, что членство в НРС предусмотрено для руководящего состава организаций, а не для рядовых специалистов.

Разъяснение отдельных положений ст. 55.5-1 ГрК РФ со стороны представителей Минстроя и Ростехнадзора фактически означает, что членство в НРС требуется не нескольким руководителям, а десяткам или даже сотням рядовых специалистов, которые осуществляют в организации функции по строительному контролю и подписывают документы по его результатам (вариант «зицпредседателя» мы сейчас не рассматриваем). Таким образом, принцип два или три ГИПа из НРС в расчете на одну организацию в реальности отменяется. Нормы ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ, Постановления Правительства РФ от 11.05.2017 №559 в этом случае являются бесполезными, поскольку скрытый смысл положений ст. 55.5-1 ГрК РФ предусматривает требования, которые выше на порядок (в части наличия специалистов, включенных в НРС).

     

Фото: www.ucc-msk.ru

             

В судебной практике для обоснования довода об обязательности НРС для всех специалистов строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика можно обнаружить ссылку на ч. 2 ст. 52 ГрК РФ. Соответствующая норма устанавливает, что выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по договорам строительного подряда обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

Сразу отмечу, эта норма при всем желании вряд ли применима к специалистам строительного контроля заказчика, поскольку по договору строительного подряда выполнение работ осуществляет подрядчик, но никак не заказчик, который принимает результат работ и уплачивает обусловленную цену.

Кроме того, фраза «обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов)» вряд ли предполагает, что указанные ГИПы должны выполнять работы по строительству или осуществлять строительный контроль исключительно собственными силами. В противном случае им пришлось бы взять в руки лопаты и другие средства малой механизации, поскольку строительный контроль подрядчика по своей сути является производственным контролем (включая в себя операционный контроль), который должен осуществляться исполнителями работ.

Если 372-ФЗ предусматривалась обязательность НРС для специалистов строительного контроля, то почему об этом прямо не указано в ст. 53 ГрК РФ, которая посвящена строительному контролю?

Любопытно, что судебные инстанции практически не обращали внимания на внутренние документы соответствующих СРО, хотя именно эти документы должны рассматриваться при разрешении споров о количестве специалистов организации, которые должны состоять в НРС.

Положения ч. 6 и 8 ст. 55.5 ГрК РФ предусматривают, что требования к членам СРО устанавливаются во внутренних документах СРО, но не могут быть ниже, чем установлены ч. 6 ст. 55.5 ГрК РФ или Правительством РФ.  Требования к минимальной численности специалистов из НРС могут быть увеличены саморегулируемой организацией в зависимости от технической сложности и потенциальной опасности объекта капитального строительства, от стоимости одного договора подряда (ч. 7 ст. 55.5). Такие требования являются обязательными для всех членов СРО, их специалистов и иных работников (ч. 10 ст. 55.5). При этом ч. 12 ст. 55.5 ГрК РФ и ч. 5 ст. 55.18 ГрК РФ предусмотрен механизм контроля со стороны государства за соответствием требований внутренних документов СРО положениям законодательства.

Следует особо обратить внимание на тот факт, что согласно ч. 5 ст. 55.18 ГрК РФ во внесении сведений о внутренних документах СРО в государственный реестр саморегулируемых организаций может быть отказано, если документы СРО (изменения в такие документы), которые поступили в орган надзора за саморегулируемыми организациями (Ростехнадзор), не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации.

Если скрытый смысл положений ст. 55.5-1 или ч. 2 ст. 52 ГрК РФ все-таки предполагает вступление в НРС всех специалистов строительного контроля соответствующих организаций, обязанных состоять в СРО, то почему Ростехнадзор внес в государственный реестр СРО сведения о внутренних документах большого числа СРО, которые устанавливают иные требования к членству? Вариант, когда в СРО можно вступить, имея одно количество ГИПов из НРС, а для осуществления строительства (ведения строительного контроля) их требуется на порядок больше, мы не рассматриваем. В этом случае пришлось бы признать, что членство в СРО не наделяет правом на осуществление практической деятельности, а дает лишь формальный статус.

С учетом проведенного анализа юридических норм напрашивается вывод, что установить повышенное требование об обязательном членстве в НРС всех специалистов строительного контроля застройщика (заказчика) или подрядчика может только СРО в своем внутреннем документе. И если такие требования во вступившем в силу (после проверки Ростехнадзора) внутреннем документе СРО не установлены, то и не может быть обязанности члена такого СРО использовать в качестве специалистов строительного контроля только лиц, состоящих в НРС.

Отрадно, что удалось отыскать хоть одно судебное решение, где суд не пошел по формальному пути, не стал слепо ориентироваться на позицию надзорного органа или различные письма в духе «разъяснения мы давать не уполномочены, но вместе с тем сообщаем…». Следует уточнить, что речь идет о гражданско-правовом споре, а не об обжаловании решений административного органа (в таком споре у заявителя объективно мало шансов на положительный результат).

    

Фото: www.chastnik.ru

    

Так, в постановлении №20АП-2004/19 от 23.04. 2019 Двадцатый арбитражный апелляционный суд не согласился с доводами Фонда капитального ремонта многоквартирных домов, который пошел на одностороннее расторжение договора на осуществление строительного контроля из-за назначения исполнителем «ответственными лицами за осуществление технического надзора и подписание документов, специалистов, не состоящих в национальном реестре специалистов в области строительства». Рассматривая указанный спор, суд среди прочего указал:

«С учетом изложенного, лицо (в данном случае — общество), которое соответствует требованиям статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации и имеет свидетельство саморегулируемой организации, в силу требований закона обладает необходимым количеством квалифицированного персонала для выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства

В договоре заказчиком установлено единственное требование к исполнителю — наличие квалифицированного персонала, т.е. соответствие его требованиям, установленным пунктом 1 части 6 статьи 55.5 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Доказательств того, что назначенные приказом общества специалисты не обладают необходимой квалификацией, фондом не представлено.

Напротив, из материалов дела следует, что все инженеры строительного контроля истца, назначенные приказами ответственными по договору, имеют высшее образование соответствующего профиля и стаж работы по специальности не менее пяти лет, что подтверждается дипломами об окончании высшего специального учебного заведения и удостоверениями о повышении квалификации.

В связи с этим следует признать, что общество подтвердило наличие у него специалистов, соответствующих требованиям, указанным в пункте 1.7.5 договора.

…При этом сведения о таких специалистах, как физических лицах, включаются соответствующим Национальным объединением саморегулируемых организаций соответственно в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, в национальный реестр специалистов в области строительства на основании заявлений таких лиц при условии его соответствия следующим минимальным требованиям (часть 6 статьи 55.5-1).

Неподача такого заявления не означает отсутствие квалификации у сотрудников организации строительного контроля и не запрещает ведение такой организацией профессиональной деятельности через привлеченных в качестве штатных работников, поскольку данная организация является членом соответствующей СРО».

    

Фото: www.dm-st.ru

    

Такой подход представляется логичным и соответствующим действующему законодательству, поскольку наличие некоторого количества руководителей в НРС (наряду с наличием в штате иных работников с профильным образованием и опытом работы) — одно из основных условий для членства организации в СРО.

Рассматривать НРС как самостоятельный институт, не связанный с обязательным членством юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) в СРО, в настоящее время не представляется возможным, поскольку это противоречит общей логике реформы СРО 2017 года.

Напомню, что в ходе проведения указанной реформы не подвергался сомнению принцип, согласно которому регулируется доступ на рынок работ и услуг в области инженерных изысканий, проектирования и строительства юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), а не физических (должностных) лиц. НРС как самостоятельный институт, членство в котором конкретных категорий физических (должностных) лиц должно являться обязательным условием осуществления деятельности в области строительства, имеет право на существование.

Только для начала желательно разобраться с функционалом строительных организаций (заказчик, подрядчик, привлеченный технический надзор) и распределением полномочий внутри таких организаций (руководитель, главный инженер организации, начальники производственных подразделений, инженеры по строительному контролю, начальники участков, производители работ, мастера участков и др.). Тогда не будет никакой нужды выдумывать виртуальных ГИПов с непонятными должностными обязанностями и явно не соответствующими таким обязанностям квалификационными требованиями.

    

Николай Малышев

     

Автономность института НРС от системы саморегулирования также может поставить вопрос (если отталкиваться от опыта развитых стран) об избыточности одновременного регулирования деятельности как физических (должностных) лиц, так и юридических лиц в области инженерных изысканий, проектирования и строительства.

Едва ли в непростых экономических условиях организации строительной сферы будут готовы оплачивать (в дополнение к обязательным налогам и сборам) как вносы на содержание СРО, так и нести издержки³, связанные с пребыванием большого числа специалистов таких организаций в НРС.
Николай МАЛЫШЕВ, генеральный директор общероссийского общественного фонда «Центр качества строительства»

            

---

¹Включение в НРС сведений о специалистах, не имеющих необходимых должностных обязанностей (предусмотрены ч. 5 ст. 55.5-1 ГрК РФ), — вопрос, который заслуживает отдельного обсуждения.
²Декларация подрядчика о соответствии возведенного объекта техническим регламентам для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не требуется с 4 августа 2018 года.
³Некоторые законодательные инициативы последнего времени наводят на мысли, что этап наполнения НРС работниками организаций практически завершен и на подходе этап легальной коммерциализации этого института.

     

     

    

 

   

Другие публикации по теме:  

Законопроект по внесению изменений в Градостроительный кодекс РФ усилит банковский контроль деятельности СРО

НОСТРОЙ: средства компенсационных фондов строительных СРО восстановлены до уровня 2016 года

Депутаты намерены использовать 86 млрд руб., собранных отраслевыми СРО, в интересах обманутых дольщиков

Виталий Мутко: Компенсационные фонды строительных СРО удалось практически полностью восстановить: сегодня они достигают 90 млрд руб.

Депутаты выступают за амнистию строительных СРО. Минстрой и НОСТРОЙ — против

Государство ужесточает контроль деятельности СРО