Актуальную тему анализирует один из ведущих экспертов портала ЕРЗ.РФ Андрей КИРСАНОВ, к.ю.н., заместитель генерального директора компании MR Group

 

Фото: www.solntv.ru

 

По сложившейся практике теплоснабжающие организации заключают два договора теплоснабжения в отношении одного объекта, находящегося сначала в стадии строительства, а затем в стадии эксплуатации. Первый договор теплоснабжающая организация заключает с компанией-застройщиком, второй — с управляющей компанией.

При такой двухдоговорной модели неизбежно возникает некий переходный период, продолжающийся с момента прекращения договора, заключенного теплоснабжающей организацией с застройщиком на срок, ограниченный датой получения им разрешения на ввод в эксплуатацию, до момента заключения нового договора с управляющей компанией.

В этот переходный период потребление тепловой энергии и теплоносителя на введенном в эксплуатацию объекте теплоснабжающая организация считает «бездоговорным», при котором сумма, подлежащая оплате застройщиком, определяется теплоснабжающей организацией не по приборам учета, а расчетным методом по максимальной проектной мощности.

 

Фото: www.st57.domofond.ru

  

В результате у застройщика возникают дополнительные повышенные расходы на обеспечение построенного объекта тепловой энергией.

Кроме того, нельзя полностью исключить риск налоговых последствий для застройщика. Дело в том, что под обоснованными расходами застройщика понимаются экономически оправданные затраты, при этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (ч. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ).

Застройщик получает денежные средства участников долевого строительства непосредственно после выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта (ч. 6 ст. 15.5 214-ФЗ от 30.12.2004).

Поэтому оплата потребления тепловой энергии уже после получения дохода, отягощенная отсутствием действующего договора с теплоснабжающей организацией, может быть признана налоговым органом как экономически необоснованные затраты, которые можно производить только при условии оплаты налога на прибыль.

 

Фото: www.riakursk.ru

 

Потенциальная опасность существует и для теплоснабжающей организации. Согласно ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований приобрело имущество за счет другого лица, обязано возвратить потерпевшему неосновательно полученное. В рассматриваемом случае это разница между суммой, определенной расчетным методом по максимальной мощности, над суммой, определенной приборным методом за фактически потребленное количество тепловой энергии.

Как ни странно это может прозвучать, но формально-юридически теплоснабжающая организация в переходный период, когда договор с застройщиком прекращён в связи с получением разрешения на ввод в эксплуатацию, а договор с управляющей компанией ещё не заключен, вправе предъявить претензии по оплате тепловой энергии только к собственникам помещений в построенном здании, поскольку в данном случае имеет место безосновательная экономия у этих собственников.

Согласно ст. 210 ГК РФ, бремя содержания имущества несет собственник, а таким лицом в отношении построенного здания, потребляющего тепловую энергию, застройщик не является. Помещения в построенном здании передаются застройщиком в собственность участников долевого строительства, при этом первоначальное право собственности с момента государственной регистрации этого права возникает именно у этих лиц.

Поэтому сложившаяся практика применения института «бездоговорного потребления тепловой энергии» требует правового анализа. При этом не исключено, что потребуется внести изменения в правовые акты, регулирующие порядок определения суммы за потребление тепловой энергии, подлежащей оплате в переходный период, когда разрешение на ввод в эксплуатацию застройщиком уже получено и договор теплоснабжения с застройщиком прекращен, а новый договор с управляющей компанией еще не заключен.

Во-первых, заключение договора теплоснабжения на срок, ограниченный моментом получения застройщиком разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию, противоречит правилам, установленным следующими нормативными правовыми актами:

 

Фото: www.slideserve.com

 

1. Существенные условия договора теплоснабжения определены ст. 15 190-ФЗ от 27.07.2010 «О теплоснабжении». В перечень существенных условий входит объем тепловой энергии или теплоносителя и ряд других специальных условий, но законом не предусмотрено, что договор может носить срочный характер, и это вполне объяснимо, так как объект необходимо обеспечивать теплом постоянно в соответствии с сезоном, и только этим может быть ограничен период подачи тепловой энергии. Закон не относит срок к числу существенных условий договора теплоснабжения, допуская при этом, что иные существенные условия могут быть установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством РФ, но не соглашением сторон.

2. Правилами организации теплоснабжения, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 №808, срок обеспечения объекта тепловой энергией также не включен в перечень существенных условий договора теплоснабжения. Поэтому потребители тепловой энергии приобретают ее у теплоснабжающей организации, как правило, по долгосрочному договору теплоснабжения.

Во-вторых, сложившийся подход, фактически означающий наказание застройщика за якобы противоправное потребление, противоречит следующим правилам, установленным нормативным правовым актом отраслевого регулятора:

1. В соответствии с п. 81 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014г. № 99/пр (далее — Методика), критерием отнесения потребления тепловой энергии к категории «бездоговорного» является не отсутствие действующего договора, а самовольное присоединение или самовольное пользование системами теплоснабжения. Чтобы получить разрешение на ввод в эксплуатацию построенного объекта, застройщики не допускают ни того, ни другого, так как технологическое присоединение к сетям теплоснабжения с установкой приборов учета осуществляется застройщиками в период строительства в порядке, установленном нормативно-правовыми актами.

 

Фото: www.obrazilla.ru

  

2. Пунктом 7 Методики допускается применение расчетного метода (по максимальной проектной мощности) только при отсутствии на объекте приборов учета, а также в периоды их выхода из строя или работы в нештатном режиме. При наличии возможности измерения всех параметров, необходимых для осуществления коммерческого учета, должен применяться приборный метод учета потребленной тепловой энергии, теплоносителя.

В третьих, разрыв во времени между датой получения разрешения на ввод построенного объекта, с которым связано прекращение договора, заключенного теплоснабжающей организацией с застройщиком, и датой заключения договора с управляющей компанией предопределен ч. 14 ст. 161 Жилищного кодекса РФ: договор управления многоквартирным домом заключается застройщиком с управляющей компанией в течение пяти дней со дня получения разрешения на ввод в эксплуатацию. К этому еще надо добавить время, необходимое управляющей компании для заключения договора с теплоснабжающей организацией.

Применяемая в настоящее время двухдоговорная модель делает практически невозможным обеспечение перехода от застройщика к управляющей компании обязанности по оплате тепла в день получения разрешения на ввод в эксплуатацию. При таком подходе даже самый добросовестный застройщик лишен возможности избежать так называемого бездоговорного потребления тепловой энергии.

 

Фото: www.edsro.center

 

Проведенный анализ сложившейся практики и особенностей правового регулирования учета потребления и оплаты тепловой энергии приводит нас к следующим выводам и предложениям:

1. При условии установки во введенном в эксплуатацию здании измерительных систем учета (теплосчетчиков, средств измерения параметров теплоносителя и других величин, с использованием которых определяется количество тепловой энергии и теплоносителя, полученных потребителем) потребление тепловой энергии не может быть квалифицировано как бездоговорное.

2. Только самовольное присоединение или самовольное пользование системами теплоснабжения, но никак не отсутствие действующего договора теплоснабжения, могут служить критериями отнесения потребления тепловой энергии к категории «бездоговорного».

3. В связи с отсутствием правовых оснований для квалификации потребления тепловой энергии в переходный период как «бездоговорного», плата за фактическое потребление тепловой энергии в этот период должна определяться приборным методом.

 

Фото: www.sun9-41.userapi.com

 

4. Претензии теплоснабжающей организации по оплате потребления тепловой энергии в переходный период как «бездоговорного» могут быть оспорены застройщиком в судебном порядке.

5. Возможным вариантом решения так называемой проблемы «бездоговорного потребления тепловой энергии» застройщиками может стать переход от двухдоговорной модели построения отношений теплоснабжающей организации с потребителями к однодоговорной. При таком варианте договор теплоснабжения первоначально будет заключен с застройщиком, а после ввода построенного им объекта в эксплуатацию будет осуществлена перемена лица в заключенном договоре и его стороной (потребителем) станет управляющая компания.

6. Бездоговорное потребление тепловой энергии в рассмотренной нами ситуации — это миф, построенный на игнорировании правовых норм, регулирующих учет потребления и порядок оплаты потребленной тепловой энергии. А реальность такова, что практика применения института бездоговорного потребления тепловой энергии основана на этом мифе, а не на правовых предписаниях. Это позволяет квалифицировать заключение срочного договора теплоснабжения с последующим предъявлением к оплате бездоговорного потребления как злоупотребление правом и доминирующим положением на рынке (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

 

 

7. В связи со сложившейся практикой, противоречащей, как мы выяснили, нормам правого регулирования, необходимо либо дополнительное разъяснение Минстроя России в форме информационного письма, либо дополнение Методики пунктом 81.1. следующего содержания:

«81.1. Потребление тепловой энергии, теплоносителя не является бездоговорным в период с момента прекращения договора, заключенного теплоснабжающей организацией с застройщиком, до момента заключения договора с управляющей организацией при условии установки в здании, введенном в эксплуатацию в установленном порядке, измерительных систем учета или теплосчетчиков и средств измерения параметров теплоносителя и других величин, с использованием которых определяется количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем тепловой энергии.

В указанный период величины всех параметров, необходимых для осуществления коммерческого учета, определяются приборным методом по показателям приборов учета, установленных на введенном в эксплуатацию объекте капитального строительства».

Андрей КИРСАНОВ (на фото), заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н.

 

 

 

 

 

 

Другие публикации по теме:

Энергоэффективное жилье: запросы потребителей и выгоды девелоперов

Минстрой вместе с ОНФ проанализируют причины снижения энергоэффективности многоквартирных домов

Порядок эксплуатации бесхозных котельных и тепловых сетей

Требования энергетической эффективности вновь будут изменены

Новые правила определения класса энергоэффективности жилья сократят стоимость строительства на 10—15%

Определен основной критерий оценки энергоэффективности новостроек

Новые формы типовых документов для техприсоединения к тепловым сетям

Правила установления требований энергоэффективности кардинально изменятся

Правительство упростит техприсоединение к тепловым сетям

Спикеры RosBuild-2020. Леонид Питерский (НОЭ): Нужны единые подходы к определению эффективности использования ресурсов во всех типах зданий

Чем не устраивает строительное сообщество Свод правил «Тепловая защита зданий»: комментарий эксперта

Актуальную тему анализирует один из ведущих экспертов портала ЕРЗ.РФ Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, председатель Комитета по законодательству Клуба инвесторов Москвы, член Правления Ассоциации инвесторов Москвы, член Комиссии по строительству и жилищной политике РСПП, член Комитета Российского союза строителей по улучшению инвестиционного климата и комплексному развитию территорий, к.ю.н.

  

  

Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора участия в долевом строительстве, требованиям технических и градостроительных регламентов, проектной документации и иным обязательным требованиям. Если низкое качество или иные недостатки приводят к тому, что объект долевого строительства является непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика устранения недостатков, уменьшения цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В связи с тем, что оценка качества и отдельных недостатков, а также оценка пригодности для предусмотренного договором использования носит субъективный характер, на рынке долевого строительства получило распространение явление, называемое «потребительским экстремизмом». Эту проблему неоднократно поднимали региональные застройщики.

 

Фото: www.pbs.twimg.com

 

Например, участники пленарного заседания XI Всероссийской конференции «Российский строительный бизнес» высказывали мнение о том, что в законодательство необходимо внести изменения, которые урегулировали бы ситуацию с потребительским экстремизмом в сфере долевого строительства.

Проблему признавал Минстрой России, намереваясь подготовить изменения законодательства о долевом строительстве, ограждающие застройщиков от этого явления, при котором лица, злоупотребляющие правом, атакуют застройщиков судебными исками и пытаются заработать на неустойке, искусственно затягивая приемку квартир сверх срока передачи, установленного договором участия в долевом строительстве. Проблему чрезмерных судебных претензий к застройщикам планировалось решать также путём введения в отраслевое нормативное регулирование стандартов качественного жилья. 

 

Фото: www.openfile.ru

 

В действующей редакции ч. 5 ст. 8 федерального закона от 30.12.2004 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — 214-ФЗ) допускает возможность отказа участника долевого строительства от подписания передаточного акта до момента исполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 7 214-ФЗ.

В частности, законом предусмотрено, что при наличии недостатков застройщик должен по выбору участника долевого строительства безвозмездно их устранить, либо возместить расходы участника долевого строительства на их устранение или уменьшить цену договора участия в долевом строительстве.

Проблема «потребительского экстремизма» могла быть решена путем ограничения возможности отказа участника долевого строительства от приемки квартиры с отдельными недостатками, которые не делают невозможным использование объекта долевого строительства по назначению.

 

Фото: www.diabaz-angarsk.ru

 

Законопроект №1134552-7, внесенный на рассмотрение Госдумы 23 марта 2021 года, предусматривал изменение ч. 5 ст. 8 214-ФЗ. Для участников долевого строительства сохранялось право требования составления отдельного акта, в котором указываются недостатки объекта долевого строительства, но исключалась возможность отказа от подписания акта приема-передачи в связи с недостатками квартиры.

Однако дольщикам оставили право не принимать квартиру с недостатками: законопроект №1134552-7, в целом направленный на повышение гарантии прав и законных интересов граждан — участников долевого строительства, принят Госдумой 16 июня 2021 года в третьем чтении без поправки, направленной на борьбу с «потребительским экстремизмом». 1 июля 2021 года федеральный закон 273-ФЗ был подписан Президентом России и опубликован.

 

 

Поскольку правовые предпосылки потребительского экстремизма остались неизменными, а требования к качеству объектов долевого строительства только возрастают, в том числе в связи с увеличением на рынке долевого строительства доли квартир с отделкой, вопрос о контроле качества приобретает всё большую актуальность.

Качество объектов долевого строительства обеспечивает подрядная организация и её субподрядчики. Оплату выполненных ими работ застройщик осуществляет поэтапно (ежемесячно) после подписания Акта о приёмке выполненных работ КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ КС-3. Поэтому застройщику (техническому заказчику) с участием технадзора важно при подписании этих документов проверять не только выполненные объемы строительно-монтажных работ, но и их качество.

 

 

Направление подрядчику претензий по качеству работ (в случае обнаружения недостатков или дефектов), выполненных на каждом из оплачиваемых застройщиком этапов, должно быть непреложным правилом. При этом надо учитывать, что участники долевого строительства при приемке квартир обращают особое внимание на окна и двери; потолок и стяжку пола; межкомнатные перегородки и стены; электрику; системы отопления и вентиляции, водоснабжения и водоотведения; места общего пользования.

Обратим внимание на то, что по договору строительного подряда подрядчик передает застройщику построенный многоквартирный дом, т.е. все квартиры в нем «оптом», а застройщик после этого передает участникам долевого строительства отдельные квартиры, т.е. «в розницу». Очевидно, что для контроля качества застройщиком также должна осуществляться приемка отдельно каждой квартиры.

 

Фото: www.инвесттендер.москва

 

Поскольку в конечном итоге ответственным за качество перед жителями является подрядная организация, то важно уравнять в правах участников долевого строительства и лиц, которые в течение гарантийного срока приобретают квартиры в многоквартирных домах, построенных с привлечением средств граждан, по договорам купли-продажи у застройщика или инвесторов. Для этого необходимы изменения действующего законодательства о долевом строительстве.

В настоящее время качество объектов долевого строительства обеспечивается самостоятельными элементами, к числу которых относятся государственный строительный надзор; строительный контроль подрядчика, включая контроль качества поступающих на объект материалов, конструкций и оборудования; строительный контроль заказчика или привлекаемой им инженерной организации (технадзор); авторский надзор проектировщика и архитектора.

 

Фото: www.fs.4geo.ru

 

Среди всех форм контроля жилищного строительства можно выделить внешний контроль, осуществляемый государственными или муниципальными органами, и внутренний контроль, который организуют заказчик и его подрядные организации.

Пришло время, когда застройщикам предстоит объединить все формы внутреннего контроля, представляющие сегодня разрозненные элементы, в единую систему управления качеством объектов долевого строительства, в основе которой должен лежать принцип персональной ответственности.

В связи с тем, что дольщикам оставили право не принимать квартиру с недостатками, и риски проявления «потребительского экстремизма» по-прежнему не исключены, застройщикам требуется вывести борьбу за качество объектов долевого строительства на новый уровень.

 

Фото: www.i-diplomys.com

 

Программа-минимум борьбы за качество — это в первую очередь неукоснительное выполнение Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 №468 (далее Постановление №468). Этим документом определены обязательные мероприятия по строительному контролю, проводимые подрядчиком и заказчиком. Для выполнения программы-минимум подрядчик и заказчик строительства должны назначить лиц, несущих персональную ответственность за проведение строительного контроля и ведение документооборота на каждом из строящихся объектов в соответствии с Постановлением №468.

Программа-максимум борьбы за качество может предусматривать ряд дополнительных специальных мероприятий. Это, во-первых, разработка системы управления качеством объектов долевого строительства, начиная с изучения персоналом нормативных документов, регламентирующих многосторонний контроль качества строительно-монтажных работ. И, во-вторых, встраивание системы управления качеством в общую систему управления девелоперской компанией.

 

 

В любом из этих вариантов выполнение Постановления №468 на строительной площадке является первоочередной задачей подрядчика и заказчика строительства. 

К сожалению, не только в строительстве, но и во многих других отраслях редко осознанно применяют системы менеджмента качества ISO, ограничиваясь формальным наличием сертификатов. Между тем, важным является не наличие сертификата ИСО 9000 и ИСО 9001, а реально работающая система управления качеством строительства, включая документальное оформление результатов контроля.          

Результаты проведения контрольных мероприятий, предусмотренных Постановлением №468, фиксируются путем составления соответствующих актов и отражаются в общем журнале работ КС-6.

В целях повышения персональной ответственности менеджеров и инженерно-технических работников документальное оформление результатов проверки качества объекта долевого строительства на этапе строительства и ввода многоквартирного дома в эксплуатацию можно дополнительно осуществлять в форме Паспорта качества объекта долевого строительства. Такой паспорт может содержать следующие три раздела.

 

Фото: www.superarch.ru

 

В первом разделе паспорта качества можно последовательно фиксировать результат итоговой проверки всех основных частей квартиры – стен, окон, дверей и всего того, на что обращает внимание участник долевого строительства при приемке квартиры. Результаты проверки в таком случае отражаются с указанием Ф.И.О. и должностей ответственных лиц, например, ИТР подрядчика, инженера технадзора и представителя застройщика.

Во втором разделе паспорта качества может содержаться информация о проверке качества квартиры к моменту ввода многоквартирного дома в эксплуатацию. Такая проверка может быть проведена техническим заказчиком и застройщиком с указанием в паспорте качества той же персональной информации. Эту проверку необходимо проводить до приемки застройщиком у подрядчика законченного строительством объекта, а о выявленных недостатках незамедлительно информировать подрядчика путем направления ему претензии по качеству.

 

Фото: www.edsro.center

 

В проверке качества квартиры может также принимать участие представитель управляющей компании. Для этого застройщику необходимо заключить с управляющей компаний договор управления многоквартирным домом. По закону сделать это застройщик должен не позднее чем через пять дней со дня получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. Но ничто не мешает застройщику и управляющей компании заключить такой договор раньше с целью участия представителя управляющей компании в проверке качества квартир и мест общего пользования в МКД.

В третьем разделе паспорта качества можно привести информацию об условиях гарантии на объект долевого строительства и его оборудование, а также о способах и средствах направления претензий по качеству в течение гарантийного срока.

Участник долевого строительства при приемке квартиры от застройщика получает инструкцию по эксплуатации объекта долевого строительства. Паспорт качества объекта долевого строительства может стать приложением к этой инструкции.

 

 

Предвижу возражения: составление паспорта качества объекта долевого строительства будет дополнительной нагрузкой для персонала подрядчика, застройщика, технадзора и управляющей компании. Но без дополнения коллективной ответственности юридических лиц (подрядчика и застройщика) персональной ответственностью менеджеров и специалистов за качество объектов долевого строительства решительного изменения отношения к качеству произойти не может.

В краткосрочной перспективе именно качество объектов долевого строительства лишит потребительских экстремистов возможности легкого заработка, а в долгосрочной перспективе может стать главным фактором успеха застройщиков на рынке долевого строительства. 

Андрей КИРСАНОВ (на фото), заместитель генерального директора компании MR Group, председатель Комитета по законодательству Клуба инвесторов Москвы, член Правления Ассоциации инвесторов Москвы, член Комиссии по строительству и жилищной политике РСПП, член Комитета Российского союза строителей по улучшению инвестиционного климата и комплексному развитию территорий, к.ю.н.

 

 

 

 

 

 

Другие публикации по теме:

Особенности гарантийных обязательств перед собственниками квартир при долевом строительстве

Дольщиков лишили права не подписывать акт приемки квартиры с недостатками

Новый размер неустойки для застройщика — 3% за каждый день просрочки: более 1000% годовых

Односторонний акт передачи квартиры: мнения застройщиков и комментарий эксперта

С потребительским экстремизмом в строительстве будет покончено

О процедурах в сфере строительства

Правительство исключает применение неустоек по ДДУ до 1 января 2021 года

Первый прецедент предоставления отсрочки по уплате неустойки застройщиком по 214-ФЗ

Правовые основы потребительского экстремизма на рынке долевого строительства

О подтверждении соответствия качества объекта долевого строительства требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям, при рассмотрении споров участников долевого строительства в отношении применения правовых норм ч. 1 и ч. 2 ст. 7 закона 214-ФЗ

Потребительский терроризм в долевом строительстве при просрочке передачи квартиры. Памятка для застройщика

Потребительские качества жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме, зависящие от отношений собственности в нём и их учёт