Правовые нюансы данного аспекта долевого строительства жилья для портала ЕРЗ.РФ анализирует заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н. Андрей КИРСАНОВ.

      

Фото: www.pbs.twimg

    

Переход от долевого строительства к проектному финансированию заставил застройщиков по-новому взглянуть на многие вопросы, нашедшие решение на практике до реформы законодательства о долевом строительстве.  В том числе и на сложившуюся практику прекращения обязательств участника долевого строительства по оплате цены договора участия в долевом строительстве зачётом встречных однородных требований застройщика.

Такой способ применялся тогда, когда участником долевого строительства являлось юридическое лицо, например генеральный подрядчик. Аналогичный вопрос возникал и в случае, когда участником долевого строительства являлось физическое лицо, например акционер компании-застройщика, предоставивший застройщику целевой заем.

В обоих случаях участник долевого строительства приобретал по договорам участия в долевом строительстве несколько объектов долевого строительства, а впоследствии путем уступки продавал право требовать передачу этих объектов у застройщика физическим лицам. При этом покупатель (цессионарий) становился стороной договора участия в долевом строительстве (ДДУ) и его права были защищены так же, как и права лица, уступающего права по договору участия в долевом строительстве (цедента) — залогом, поручительством банка или страхованием, а позже — взносом в компенсационный фонд.

      

Фото: www.siapress.ru

    

Правовым основанием для прекращения зачётом обязательства по оплате цены ДДУ является статья ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно ей это обязательство прекращается полностью или частично зачётом встречного однородного требования, срок которого наступил либо он не указан или определен моментом востребования, при этом для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вопрос о возможности применения зачёта теперь возник в связи с тем, что согласно ст. 5 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — 214-ФЗ) оплата цены ДДУ производится после государственной регистрации договора путем внесения платежа на счет эскроу в уполномоченном банке.

Означает ли это, что прекращение обязательства по оплате цены договора участия в долевом строительстве зачетом встречного однородного требования теперь невозможно? Этот, простой на первый взгляд, вопрос потребовал обращения к теории права.

   

Рис. 1

   

Сначала подвергнем анализу общественные отношения, регулируемые законодательством о долевом строительстве. Здесь необходимо в первую очередь разграничить административные отношения и гражданско-правовые отношения. Такое разграничение на «вертикальные» административные и «горизонтальные» гражданско-правовые отношения отображено на рис. 1.

Вспомним, что основной метод регулирования административных отношений — императивный, а основной метод регулирования гражданско-правовых отношений — диспозитивный, основное содержание которого в несколько упрощенном варианте сводится к следующему: «разрешено всё, кроме того, что запрещено» (см. рис. 2).

     

Фото: www.cashcirculation.ru

    

Разъяснение такого подхода мы находим в судебной практике: если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, то она должна рассматриваться как диспозитивная (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.03.2014 №16).

   

Рис. 2

  

Нам осталось разобраться с соотношением понятий «исполнение обязательств» и «прекращение обязательств». В дискуссиях по вопросу о возможности применения зачёта часто приходится слышать про «исполнение обязательства по оплате цены договора путем зачёта».

Как следует из вышеуказанной ст. 410 Гражданского кодекса РФ (см. рис. 3), зачёт не является способом исполнения обязанности по оплате цены ДДУ, зачет — это основание прекращения данного обязательства. Этот маленький, но очень важный нюанс, а также все сказанное выше о различиях в методах правового регулирования, позволяет нам сделать вывод о том, что прекращение обязательств по договору участия в долевом строительстве зачётом законом не запрещено.

   

 

Рис. 3 

  

Но ставить точку в наших рассуждениях рано. Следует помнить, что государственная политика и соответствующие изменения в законодательстве о долевом строительстве направлены на то, чтобы исключить появление новых обманутых дольщиков. В этих целях законодатель установил, что договор участия в долевом строительстве должен содержать одно из следующих условий привлечения денежных средств участников долевого строительства: а) уплата застройщиком взносов в компенсационный фонд; б) размещение денежных средств участников долевого строительства на счетах эскроу (ст. 4 214-ФЗ).

   

Фото:www.ktostroit.ru

 

Учитывая волю законодателя, было бы неправильно понимать это положение закона лишь буквально и ограничиваться его применением только непосредственно к договору участия в долевом строительстве. Требование об обязательной защите прав граждан — участников долевого строительства одним из двух способов, указанных в ст. 4 Федерального закона 214-ФЗ, является нормой-принципом. Поэтому данным принципом следует руководствовать как при решении вопросов о зачёте встречных однородных требований, так и при последующих уступках прав по договору участия в долевом строительстве.   

   

  

  

В результате анализа норм гражданского законодательства, законодательства о долевом строительстве и судебной практики мы приходим к следующим выводам:

1) Прекращение обязательства по оплате цены ДДУ зачётом встречных однородных требований законом не запрещено, а значит, возможно. Этот вывод в полной мере применим, когда сторонами договора участия в долевом строительстве являются юридические лица.

2) При заключении договора участия в долевом строительстве и при любых последующих сделках, в том числе по уступке прав, охраняемые законом интересы гражданина — участника долевого строительства должны быть безусловно защищены одним из двух способов — взносом в компенсационный фонд или денежными средствами на счете эскроу.

Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н.

    

 

   

   

   

    

 

Другие публикации по теме:

В законодательство о долевом строительстве вносятся очередные изменения, усиливающие защиту прав дольщиков

Правовые основы потребительского экстремизма на рынке долевого строительства

Владимир Якушев: Процедура передачи жилья дольщикам должна быть жестко регламентирована

Большинство застройщиков считает, что продажи по ДДУ растут только на бумаге

Сенаторы предлагают защитить застройщиков от двойной неустойки в пользу третьих лиц

Верховный Cуд: экономическая целесообразность не может являться основанием для одностороннего отказа дольщика от исполнения обязательств по ДДУ

Арбитражный суд: уступка прав неустойки возможна только до передачи объекта дольщику

Одной из основных проблем градостроительного комплекса, регулярно выносимой на обсуждение на самом высоком уровне, являются так называемые обманутые дольщики. Данным обобщающим термином принято описывать все ситуации, в которых застройщик по тем или иным причинам не довел до конца проект строительства многоквартирного дома и не ввел его в эксплуатацию.

Публикуем аналитическую статью, посвященную этой теме, преподавателя Академии девелопмента, соучредителя и Генерального директора инжинринговой компании Fizir Андрея НОЗДРЯКОВА. 

        

Фото: ©  Евгений Харитонов / Фотобанк Лори

   

В случаях недостроенных или брошенных по разным причинам объектов власти пытаются изыскивать способы максимально избегать социальных взрывов и находить пути достройки таких проблемных зданий, особенно если это жилой дом, в котором люди планировали получить жилье.

Как правило, бремя по достройке таких объектов посредством тех или иных механизмов и/или договоренностей перекладывается на плечи другого инвестора. Для состоявшегося мастер-девелопера это может быть возможностью согласовать технико-экономические показатели (ТЭП) по другому объекту или получить другие преференции.

Для начинающего игрока участие в подобных мероприятиях может являться «точкой входа», возможностью наработать первичный GR-ресурс и «засветиться» в регионе.

При этом и тем и другим необходимо иметь четкий ответ на вопрос «стоит ли овчинка выделки», и как раз с этим, как показывает наша многолетняя практика, возникает огромное количество трудностей. А неверно оцененный на входе проект, в свою очередь, ведет к многомиллионным, а иногда миллиардным убыткам на выходе.

    

Иллюстрация предоставлена Академией девелопмента

    

Вместе с тем аудит частично построенных объектов имеет ряд существенных отличий от анализа новых перспективных площадок (тех, где не успел «потоптаться» другой горе-девелопер). И сегодня мы поговорим о том, как правильно оценить риски реализации таких проектов и, самое главное, сроки и бюджет доведения их до логичного результата. Изложенная далее информация также релевантна для случаев достроя любых незавершенных объектов (в том числе вне поля 214-ФЗ).

Задача реализации подобных проектов, как правило, осложняется следующим «джентльменским» набором факторов:

• полное или частичное отсутствие проектной, рабочей и исполнительной документации;

• непринятие должных мер по консервации объекта;

• отсутствие актуализированного комплекта исходно-разрешительной документации, договоров об осуществлении технологического присоединения, результатов изысканий, согласований с органами исполнительной власти и пр.

   

Иллюстрация предоставлена Академией девелопмента

    

Для определения точной стоимости и сроков работ, а также составления дорожной карты реализации объекта техническому заказчику нового застройщика необходимо провести обследование и установить, в каком техническом состоянии находится объект, детально обследовать внутренние инженерные системы, а также наружные сети объекта, провести комплекс необходимых испытаний в случае, если сети уже смонтированы.

Особое внимание необходимо уделить качеству выполненных работ на фасаде, проверке наличия проектного армирования, анализу марки и класса бетона. В большинстве случаев будет необходимо проведение дорогостоящих работ по усилению несущих конструкций, локальный ремонт участков бетона, устранение последствий длительного замачивания поверхности бетона путем обработки указанных участков специальными составами.

Обследования зачастую показывают, что кладка выполнялась со значительным количеством дефектов, не проводилось армирование раствора, предписанное рабочей документацией, а крепления к стенам и перекрытиям отсутствуют.

Внутренние инженерные системы выполнены, как правило, настолько плохо, что требуется их полная замена. С момента монтажа наружных сетей они приходят в непригодность без обслуживания и эксплуатации. Кроме того, требования к участкам наружных сетей за последние годы значительно возросли, и для их дальнейшей сдачи в эксплуатацию требуется проведение дополнительных испытаний с целью обоснования возможности их использования.    

Помимо перечисленного, требуется проводить специализированные виды обследований, такие как: внутренняя дефектоскопия трубопроводов, оценка технического состояния стыков, запорной арматуры, оценка качества материалов. Для тепловых сетей обязательна оценка ранее смонтированных систем СОДК, оценка технического состояния сварных стыков. Для наружных электрических кабелей проводятся замеры электрической лабораторией с подготовкой отчета, на основании которого принимается решение о замене кабельных линий.

В случае наличия на объекте или в архивах проектной (ПД), рабочей (РД) и исполнительной документации, необходимо детально сопоставить факт на площадке и технические документы.

С большой долей вероятности объект строился со значительным количеством отклонений от ПД, РД, а исполнительная документация отсутствует (в том числе необходимые паспорта и сертификаты на изделия).

Все дефекты как строительных конструкций, так и внутренних и наружных инженерных сетей требуют оформления дефектовочных актов и ведомостей работ с целью уточнения итогового бюджета строительства.

   

Иллюстрация предоставлена Академией девелопмента

   

Кроме того, необходимо отдельно проработать вопрос прохождения негосударственной или государственной повторной экспертизы проекта с учетом выявленных дефектов строительных конструкций и инженерных систем, особенно в случаях если разрешение на строительство не было продлено и требуется его повторное получение.

Многие нормативы, по которым был спроектирован ранее объект, устаревают, и фактически приходится «примерять» новую нормативно-техническую базу на законсервированный (или брошенный) объект.

Особо остро стоят вопросы применения 123-ФЗ, поэтому приходится заказывать специальные технические условия, схему расстановки пожарной техники, в исключительных случаях, другие специализированные отчеты во ВНИИПО МЧС.

Отдельное место в рамках достройки объекта занимает работа с обновлением всей исходно-разрешительной документации: часто встречаются случаи, когда объекты попадают в санитарно-защитную зону (СЗЗ) рядом действующих предприятий, не увязаны с проектами улично-дорожной сети.

Кроме того, зачастую необходимо внесение изменений в Правила землепользования и застройки (ПЗЗ), утверждение архитектурно-градостроительного решения/архитектурно-градостроительного облика (АГР/АГО) и получение комплекта новых договоров технологического присоединения.

       

Фото: © Сергей Гавриличев / Фотобанк Лори

  

Проработки требует вопрос получения заключения о соответствии (ЗОС) и Разрешения на ввод на указанные объекты. Необходимо выстроить дорожную карту с инспекторами надзорного ведомства. В случае если речь идет про работу в рамках 214-ФЗ, где были затронуты интересы дольщиков, объект подпадает под особый контроль со стороны Госстройнадзора.

На основании проведенных обследований, а также ведомостей работ разрабатываются проектная и рабочая документация для достройки объекта, проводится экспертиза проекта и начинаются работы.

В некоторых случаях необходимо организовать работы на площадке параллельно с разработкой рабочей документации. Сам процесс работы на объекте незавершенного строительства очень схож с работами по реконструкции зданий, поскольку в ходе производства работ возникает большое количество сложностей, дефектов и строительного брака, которые по разному ряду причин не могли быть выявлены в ходе обследования объекта.

    

Фото:  © Алексей Смышляев / Фотобанк Лори

     

Требуется оформление дополнительных дефектовочных актов, повторное многократное включение новых пунктов в отчет по обследованию, а также включение соответствующих работ в контрактные сметы. Именно поэтому первоначальная смета контракта на подобных объектах будет превышена в 90% случаев.

К данной практике следует относиться как к норме, поскольку выявить все дефекты можно только после проведения работ по демонтажу части элементов строительных конструкций или в ходе проведения работ, а в ходе начального обследования существуют допущения по количеству отбираемых проб и зондажей.

Для генерального подрядчика на данных объектах существует сложность в подборе исполнителей на все виды работ по причинам, указанным выше, в связи с чем рекомендуется подписывать контракты с подрядчиками согласно этапам исполнения.

    

Фото: © Дмитрий Калиновский / Фотобанк Лори

     

С точки зрения последовательности реализации проекта, первое и самое главное в работе технического заказчика — комплекс работ по обследованиям, уточнению методов производства работ на объекте и анализу имеющихся в наличии материалов.

Второй этап — защита объемов работ и дефектовок у инвестора совместно с генеральным подрядчиком, поиск согласованных всеми сторонами решений, утверждение ведомости работ и расценок.

Для более полного понимания ситуации рассмотрим следующий пример: на основании проведенного визуального обследования Инвестор планировал не осуществлять полную сплошную замену внутренних инженерных систем, на основании чего была сделана финансовая модель проекта. Но далее на основании совместной оценки генподрядчика, субподрядчика и изыскателей установлена невозможность окончания работ в рамках ремонта систем, и требуется их полная замена. Подобные нюансы на объектах незавершенного строительства присутствуют на всех этапах реализации.

По итогу необходимо отметить, что реализация проектов незавершенного строительства требует наличия высокой квалификации, значительного опыта и системного подхода в первую очередь со стороны технического заказчика, а также должной осмотрительности, итеративного подхода и детального финансового планирования со стороны инвестора. Кроме того, к начальной смете рекомендуется добавлять не менее 10% непредвиденных расходов в связи с обозначенными выше факторами.

     

Фото: Академия девелопмента

    

В заключение автор, соучредитель инжинринговой компании Fizir Андрей Ноздряков (на фото) отмечает, что изложенная в статье информация — выжимка из опыта инжиниринговой компании, успешно прошедшей путь достроя двух незавершенных объектов в рамках 214-ФЗ (одного в Москве, другого в Московской области).

Хочется надеяться, что она поможет инвесторам и застройщикам, которым предстоит работать с объектами такого типа, избежать распространенных ошибок и связанных с ними убытков.

    

      

Реклама. ИП Тугарев Алексей Львович.  ИНН: 772480003006

   

   

    

Другие публикации по теме:

Вкалывают роботы — счастлив человек? Системы динамического ценообразования в жилом девелопменте

Феодальные колодцы: темная сторона девелоперских компаний

Общий обзор ситуации на девелоперском рынке России

Как управлять финансами в девелопменте

Оптимизация расходов в девелопменте