Портал ЕРЗ.РФ неоднократно освещал нюансы Trade-in в жилищном строительстве. Сегодня особенности применения Trade-in в долевом строительстве анализирует Андрей КИРСАНОВ, к.ю.н., заместитель генерального директора компании MR Group, председатель Комитета по законодательству Клуба инвесторов Москвы, член Правления Ассоциации инвесторов Москвы, член Комиссии по строительству и жилищной политике РСПП.

   

Фото: www.1gbn.ru

    

За прошедший год спрос на новостройки в Москве упал более чем на треть. В ноябре 2019 года продажи по договорам участия в долевом строительстве в столице уменьшились на четверть. Спрос на первичном рынке жилья в Москве снизился из-за небывалого роста цен. Статистика свидетельствует о сдержанном спросе не только на столичные новостройки. Так, в Московской области по итогам 11 месяцев 2019 года зафиксирована отрицательная динамика как ежемесячно, так и в годовом выражении.

Эксперты портала ЕРЗ констатируют появление на рынке квартир и апартаментов экстремально маленьких площадей и отмечают, что во многих регионах наметились проблемы с достройкой и вводом эксплуатацию новостроек: застройщики этих объектов не смогли перейти на проектное финансирование, поэтому часть строек остановилась.

В такой ситуации застройщикам приходится искать новые формы для привлечения участников долевого строительства, создания для них более комфортных условий совершения сделок и, соответственно, увеличения количества заключаемых договоров участия в долевом строительстве.  На рынке долевого строительства, в частности, появились новые предложения — Trade-in от застройщика и Trade-in с ипотекой.

Услуга Tradе-in в варианте, уже ставшем классическим, хорошо известна на автомобильном рынке, ее предоставляют салоны автодилеров. Она заключается в том, что продавец принимает автомобиль с пробегом в счет покупки нового, цена которого уменьшается на величину стоимости старого, принимаемого в зачет.

В публикациях по этой теме, на сайтах и в рекламных объявлениях застройщиков об услуге Trade-in, как правило, отсутствует подробная информация о технико-юридических особенностях оказания этой услуги при долевом строительстве. В связи с этим застройщикам необходимо найти ответы на ряд вопросов прежде чем принять решение о применения классической услуги Trade-in при заключении и исполнении ими договоров участия в долевом строительстве.

Основные вопросы, возникающие при принятии застройщиками решения об оказании услуги Tradе-in, относятся к необходимости:

• соблюдения ограничения иной, не связанной с долевым строительством, деятельности застройщика.

• обеспечения целевого использования денежных средств с расчетного счета застройщика.

• обеспечения защиты прав граждан — участников долевого строительства.

Рассмотрим каждый из этих вопросов более подробно.

   

Фото:www.ktostroit.ru

   

1. Ограничения иной, не связанной с долевым строительством, деятельности застройщика

Применение Tradе-in в классическом варианте предполагает заключение договора купли-продажи с участником долевого строительства, регистрацию права собственности застройщика на ранее принадлежавшую участнику долевого строительства квартиру, а затем заключение договора купли-продажи с покупателем этой квартиры. Такая деятельность специализированного застройщика Федеральным законом от 30 декабря 2004 года №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — 214-ФЗ) не предусмотрена. Поэтому возникает вопрос о ее допустимости.

Застройщик не вправе осуществлять иную деятельность, за исключением деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством многоквартирных домов или иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство, и деятельности, указанной в ч. 7.1 ст. 18 214-ФЗ (ч. 6 ст. 18 214-ФЗ).

Согласно ч. 7.1 ст. 18 214-Ф после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости до осуществления государственного кадастрового учета таких объектов застройщик вправе заключать договоры участия в долевом строительстве (ДДУ) в отношении объектов долевого строительства, не являющихся предметом других договоров участия в долевом строительстве. В случае заключения ДДУ с учетом особенностей, предусмотренных ч. 7.1. ст. 18 214-ФЗ, требования, предусмотренные ч.ч. 1.2 и 4 ст. 3, ст. 15.4 214-ФЗ, не применяются.

  

Фото: www.siapress.ru

  

Возможно, законодателем допущена техническая ошибка в ч. 6 ст.18 214-ФЗ, ссылающейся на ч. 7.1. Дело в том, что это было актуально, когда ч. 7.1. действовала в редакции Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 01.07.2018 №175-ФЗ.

В ней, в частности, говорилось: «Застройщик вправе осуществлять продажу и аренду нежилых помещений, машино-мест в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости с момента выдачи ему разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, осуществлять содержание указанных объектов недвижимости, в том числе вносить плату за жилые помещения и коммунальные услуги». В результате изменения ч. 7.1 статьи 18 214-ФЗ (см. выше) остался без однозначного ответа вопрос о возможности продажи и аренды жилых и нежилых помещений и машино-мест после получения застройщиком разрешения на ввод построенного объекта в эксплуатацию. А это важно, если застройщик начинает или продолжает создание других объектов с привлечением денежных средств граждан — участников долевого строительства. 

Согласно ч. 7 ст. 18 214-ФЗ застройщик не вправе совершать иные сделки, не связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства и со строительством многоквартирных домов или иных объектов недвижимости в пределах одного разрешения на строительство либо нескольких разрешений на строительство или с обеспечением деятельности застройщика.

     

Фото: www.sip-rost.ru

    

В отношении застройщиков, получивших разрешение на строительство до 1 июля 2018 года, положения ст. 18 214-ФЗ применяются без учета изменений, внесенных 218-ФЗ и 175-ФЗ (ч. 7 ст. 8 175-ФЗ), т.е. в редакции Федерального закона «О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О статусе столицы Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления особенностей регулирования отдельных правоотношений в целях реновации жилищного фонда в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве» от 01.07.2017 №141-ФЗ, в которой чч. 6, 7, 7.1 отсутствовали.

Если же застройщик привлекает денежные средства на счета эскроу, то установленные ст. 18 214-ФЗ ограничения, в том числе в части осуществления иной деятельности, не применяются (ч. 4 ст. 15.4 ФЗ 214-ФЗ). Такие ограничения могут быть установлены в кредитном договоре банком, выдавшем целевой кредит застройщику.

Аналогичная ситуация складывается и в случае, когда разрешение на строительство получено до 1 июля 2018 года (ч. 7 ст. 8 175-ФЗ в редакции Федерального закона от 27.06.2019 №151-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). И в этом случае ограничения также могут быть установлены в кредитном договоре, банком, выдавшем кредит застройщику.

Таким образом, запрет на иную деятельность по закону действует в случае, когда разрешение на строительство получено после 1 июля 2018 года при работе без счетов эскроу. Вместе с тем ограничение на приобретение и отчуждение имущества, а также на иную деятельность может быть установлено конкретным кредитным договором.

  

Фото: www.floridagreenhomebroker.com

   

2. Необходимость обеспечения целевого использования денежных средств с расчетного счета застройщика

Согласно ст. 18 214-ФЗ по расчетному счету застройщика могут осуществляться операции по зачислению и списанию денежных средств в связи с приобретением земельных участков, осуществлением деятельности по проектированию и строительству, а также по обеспечению нормальной хозяйственной деятельности застройщика, привлекающего денежные средства участников долевого строительства.  Расходование денежных средств на приобретение квартир на вторичном рынке и получение денежных средств от их последующей продажи ст. 18 218-ФЗ не предусмотрены.

Застройщик вправе иметь целевой кредит, т.е. кредит на строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости в соответствии с условиями договора, заключенного между застройщиком и банком, который может быть использован только на цели, указанные в ч. 1 ст. 18 214-ФЗ, либо кредит, предоставленный в целях рефинансирования этого кредита (ст. 2 214-ФЗ).

Если же застройщик привлекает денежные средства на счета эскроу, то установленные ст. 18 214-ФЗ ограничения, в том числе в части целевого использования, не применяются (ч. 4 ст. 15.4 214-ФЗ). При буквальном толковании несложно заметить, что это противоречит приведенному выше определению целевого кредита, в котором содержится указание на целевое использование в соответствии со ст. 18 214-ФЗ. При проектном финансировании с применением счетов эскроу целевое использование кредитных средств устанавливается не ст. 18 214-ФЗ, а кредитным договором, заключенным застройщиком с уполномоченным банком.

     

Фото: www.pbs.twimg

    

3. Необходимость защиты прав граждан — участников долевого строительства

Классическая модель Tradе-in предполагает применение частичного зачета встречных однородных требований по договору купли-продажи и договору участия в долевом строительстве. В связи с этим возникает вопрос о возможности применения такого способа прекращения обязательств. Анализ норм гражданского законодательства, законодательства о долевом строительстве и судебной практики приводит к следующим выводам:

1) Прекращение обязательства по оплате цены договора участия в долевом строительстве зачётом встречных однородных требований законом не запрещено, а значит, возможно. Этот вывод в полной мере применим, когда сторонами договора участия в долевом строительстве являются юридические лица.

2) При заключении ДДУ и при любых последующих сделках, в том числе по уступке прав, охраняемые законом интересы гражданина — участника долевого строительства должны быть безусловно защищены одним из двух способов: взносом в компенсационный фонд или денежными средства на счете эскроу.

При использовании счетов эскроу по договорам участия в долевом строительстве с гражданами полная цена ДДУ должна быть оплачена на счет эскроу.  

    

  

Фото: www.gazeta.ru

    

Анализ правовых аспектов рассмотренных трех основных вопросов приводит к следующим трем главным выводам о возможности оказания застройщиками услуги Tradе-in:

1. Долевое строительство с привлечением на расчетный счет застройщика денежных средств граждан связано с ограничениями, в том числе:

а) целевым использованием денежных средств с расчетного счета застройщика;

б) невозможностью заниматься иными видами деятельности.

В случае работы с привлечением денежных средств граждан на расчетный счет застройщика оказание услуги Tradе-in в классическом виде влечет риск нарушения законодательства о долевом строительстве.

2. При долевом строительстве с привлечением денежных средств граждан на счета эскроу необходимо обеспечить защиту прав граждан денежными средствами, находящимися на счете эскроу. Оказание застройщиком классической услуги Tradе-in при проектном финансировании связано с риском нарушения законодательства о долевом строительстве.

3. Без риска нарушения 214-ФЗ при долевом строительстве с привлечением средств граждан возможно оказание услуги квази-Tradе-in (от лат. quasi — как бы), при которой для продажи квартиры участника долевого строительства на вторичном рынке или ее выкупа привлекается третье лицо. Обязательным условием при этом является последующая оплата всей цены ДДУ на расчетный счет застройщика или на счет эскроу участника долевого строительства, открытые в уполномоченном банке, в зависимости от применяемой застройщиком модели финансирования строительства.

Ранее мы уже отмечали, что формальное нарушение требований законодательства о долевом строительстве может повлечь административную, а при сумме привлеченных средств граждан в размере свыше 3 млн руб. — и уголовную ответственность руководителя компании-застройщика.

В связи с выводами о существенных рисках при оказания услуги Tradе-in в классическом варианте напомним, что статья 200.3 УК РФ содержит формальный состав преступления, объективная сторона которого ограничена самим действием, а в число необходимых признаков для привлечения к ответственности по этой статье не включены причинно-следственная связь и негативные последствия для участников долевого строительства.

   

  

Таким образом, до настоящего времени не решена проблема определения границы между преступным (подлежащим уголовному преследованию) и непреступным деянием (влекущим административную ответственность) при нарушениях застройщиками законодательства о долевом строительстве (сегодня такой границей является только сумма привлеченных средств — 3 млн. руб.). Это служит еще одним аргументом в пользу принятия решения об оказании услуг в описанном выше варианте квази-Tradе-in.

Андрей КИРСАНОВ, заместитель генерального директора компании MR Group, к.ю.н.

     

 

    

  

   

   

   

Другие публикации по теме:

Проблемы рефинансирования целевых кредитов

Зачёт как основание прекращения обязательства по оплате цены договора участия в долевом строительстве

Trade-in с ипотекой от Банка ДОМ.РФ

Зачёт как основание прекращения обязательства по оплате цены договора участия в долевом строительстве

Правовые основы потребительского экстремизма на рынке долевого строительства

Trade-in от застройщика, или Обмен старой квартиры на новостройку

Жизнь в апартаментах: быть или не быть?

К вопросу об ответственности застройщиков по статье 200.3 УК РФ

«Недоустановленные» санитарно-защитные зоны, или О правовых основаниях и последствиях включения в правила землепользования и застройки ориентировочных и расчетных СЗЗ

Новая книга девелопера и отраслевого аналитика Андрея Кирсанова посвящена реформе долевого строительства в России

Перспективы развития законодательства о долевом строительстве

Андрей Кирсанов (Клуб инвесторов Москвы): Еще не поздно скорректировать в 214-ФЗ требования, не согласованные друг с другом

Андрей Кирсанов (MR Group): Деятельность специализированного застройщика относится больше к финансам, чем к строительству

Андрей Кирсанов (MR Group): При переходе к проектному финансированию весьма пригодится опыт Германии

Генеральный директор аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» Ольга ГАРАЩЕНКО и руководитель отдела консультационных услуг этой компании, входящей в состав ECCON GROUP, Наталья БРОВКИНА проанализировали важный аспект регламентации подходов к налогообложению при переходе девелоперской компании на счета эскроу. С любезного разрешения ECCON GROUP портал ЕРЗ.РФ публикует статью на эту тему, размещенную на сайте компании.

    

Фото: www.b4bgroup.ru

     

Российских налогоплательщиков не удивишь неопределенностью налоговых последствий деятельности. Долевому строительству в этом смысле, наверное, не повезло больше всех. С самого момента вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ компании-застройщики сталкивались с неурегулированностью на уровне законодательства подходов к учету и налогообложению их деятельности, что, конечно, влекло многочисленные и разнообразные налоговые риски. Приходилось защищать право на освобождение от НДС, подтверждать возможность учета различных видов затрат, доказывать обоснованность методов расчета финансового результата и много чего еще.

И вот сейчас очередные испытания на прочность позиций — в связи с переходом долевого строительства на проектное финансирование и привлечение денег с использованием счетов эскроу.

Особенно остро проблема изменения подходов к исчислению налогов встала перед девелоперами, которые применяли упрощенную систему налогообложения (УСН). А речь, прежде всего, идет о региональных застройщиках с небольшими объемами строительства, которые упрощенными способами учета компенсировали невысокую маржинальность проектов и предел покупательского спроса на жилье.

    

Фото: www.asninfo.ru

    

Неужели после перехода на эскроу застройщики не смогут применять прежний подход к формированию налоговой базы, когда на основании пп. 14 п. 1 ст. 251, п. 17 ст. 270 и п. 14 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)в доходы застройщика попадала только разница между поступившими от дольщиков средствами и затратами на строительство? А это значит, что велика вероятность «слететь с упрощенки» в момент поступления денежных средств со счетов эскроу в связи с превышением лимита годового дохода в 150 млн руб. Кассовый метод так работает…

И вот, в профессиональных кругах не утихают дискуссии о выживании таких застройщиков в условиях формирования «эпохи эскроу».

Масла в огонь подлило недавно вышедшее Письмо Минфина РФ от 08.10.2019 №03-11-06/2/77017, в котором отмечено, что сумма денежных средств со счетов эскроу, открытых участниками долевого строительства, поступивших как непосредственно на счет застройщика-«упрощенца», так и в качестве погашения обязательств по кредитному договору, признается его доходом и учитывается на дату поступления на счет или взаимозачета встречных требований с банком-кредитором.

Данные разъяснения только подтвердили опасения застройщиков о том, что ранее применявшаяся концепция «целевого финансирования» при использовании эскроу-счетов не работает. А это уже угрожает невозможностью использования застройщиками упрощенного режима налогообложения в принципе.

Вряд ли такие налоговые последствия прогнозировались при реформировании долевого строительства, однако факт остается фактом: скорее всего, без соответствующих изменений в законодательство применение прежних методов учета будет сопряжено для застройщика с существенными рисками претензий налоговых органов.

Ладно, допустим… Пусть, смирившись с неизбежностью расставания с УСН (но не теряя надежды на торжество справедливости в виде внесения изменений в НК РФ), застройщик решает перейти на общую систему налогообложения.

    

Фото: www.gtrk-vyatka.ru

    

И тут его ждет очередная налоговая «ловушка»…

Сможет ли в таком случае застройщик учесть для целей налогообложения все понесенные до утраты права на УСН затраты на строительство текущих объектов? К сожалению, ответ на этот вопрос, скорее всего, будет отрицательным.

Большую роль здесь играет совокупность сложившихся воедино обстоятельств: невозможность применения прежней модели учета (доход как разница между поступлениями и затратами на строительство) и одновременный переход с УСН на общий режим налогообложения. К сожалению, никаких особых правил относительно такой ситуации в действующем налоговом законодательстве не имеется, а это значит, что применяться должны общие нормы переходного периода и метода начисления.

Как мы знаем, в переходный период для бывшего «упрощенца» существует некоторые особенности определения доходов и расходов. В частности, в расходах при переходе на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль с использованием метода начисления учитываются те расходы прошлого периода применения УСН, которые не были оплачены на дату перехода (пп. 2 п. 2 ст. 346.25 НК РФ). Причем возможность учета таких расходов в переходный период не зависит от ранее применяемого объекта налогообложения – «доходы» или «доходы минус расходы». Это следует из буквального прочтения вышеуказанной нормы и разъяснений Минфина РФ (см., например, Письмо от 03.05.2017 №03-11-06/2/26921).

Иных специальных правил, повторимся, не предусмотрено.

В условиях отказа от концепции «целевого финансирования» наиболее близкой к долевому строительству ситуацией является производство готовой продукции. Но и для этого случая действуют особые условия переходного периода: стоимость продукции, произведенной в период применения УСН, учитывается в расходах на дату ее реализации, но только в части неоплаченных поставщикам затрат на производство. Если расходы, связанные с изготовлением продукции, подлежали учету налогоплательщиком в период применения УСН, то при переходе на общий режим налогообложения такие расходы учесть для исчисления налога на прибыль нельзя (п. 1.2 Письма ФНС России от 09.01.2018 №СД-4-3/6).

   

Фото: www.mordovia-news.ru

    

И еще одно правило, которое здесь работает, сформулировано абз. 4 п. 5 ст. 252 НК РФ так: «…суммы, отраженные в составе расходов налогоплательщиков, не подлежат повторному включению в состав его расходов». В рассматриваемом случае это означает, что, принимая позицию о невозможности расчета дохода от долевого строительства как экономии, затраты на строительство, которые застройщик ранее учитывал как уменьшение целевого финансирования от дольщиков, он должен переквалифицировать в расходы уже в периоде применения УСН.

А в связи с тем, что плательщики УСН используют кассовый метод, признанию в налоговой базе такие расходы подлежат в момент их оплаты. Соответственно, при исчислении налога на прибыль организаций бывший «упрощенец» сможет учесть только те ранее понесенные затраты, которые не подлежали учету в качестве расходов в периоде применения УСН — то есть не были оплачены.

Очевидно, что с большей долей вероятности именно такую позицию займут налоговые инспекции, когда столкнутся с подобной ситуацией на проверке. Ведь она следует из формального прочтения законодательных норм.

   

Фото: www.barcelonaimmo.com

    

Последствия такого вывода для застройщика можно считать катастрофическими

Например, начал застройщик «Х» в начале 2019 года строительство жилого дома, применяя УСН. Завершить проект планировал в 2020 году. При этом он ведь не знал, что в связи с изменениями законодательства этот его проект попадет под требование об обязательном размещении средств на счетах эскроу (не получит заключение о соответствии критериям достройки «по старым правилам» согласно Федеральному закону от 25.12.2018 №478-ФЗ). Привлек застройщик «Х» на счета эскроу 500 млн руб., понес затрат на строительство в 2019 году в размере 300 млн руб. (из которых 250 млн руб. оплатил, а 50 млн руб. не успел), и на 2020 год осталось ему понести и оплатить затраты в размере 150 млн руб.

Получается, что, согласно общей логике налогового законодательства и правилам переходного периода, для смены УСН на общую систему налогообложения застройщик сможет учесть в расходах по налогу на прибыль только неоплаченные на момент перехода расходы, да еще затраты будущего года.

То есть, в рассматриваемой ситуации в проекте застройщика «Х» было заложено, что он должен заплатить налог в размере 7,5 млн руб. ((500–450)×15%), а фактически он заплатит 60 млн руб. ((500–50–150)×20%), что в 8 раз больше! А если застройщик применял УСН с объектом «доходы», то условная разница будет еще более ощутима: 60 млн руб. вместо 3 млн руб. ((500–450)×6%). А это — превышение в 20 раз!

И речь не идет о какой-то налоговой экономии — ведь параллельно застройщик на общем налоговом режиме заплатил бы в аналогичном проекте всего 10 млн руб. налога ((500–450)×20%). Но ведь знай застройщик заранее, что УСН с эскроу не сочетается, он бы не начинал строительство дома, будучи «упрощенцем»!

Следует также учитывать, что в случае, если застройщик, применяющий УСН, перейдет на общий режим не добровольно, подав соответствующее заявление, а именно «слетит с упрощенки» в момент раскрытия счетов эскроу, налоговые последствия будут еще более печальными. Поскольку, как это следует из норм п. 4 ст. 346.13 НК РФ, исчисление и уплату налогов в общем режиме налогообложения впервые надо производить за тот квартал, в котором были нарушены условия использования УСН. В этом случае в расходы такой застройщик сможет принять затраты на строительство даже не за последний год, а только за последний квартал. Что называется, без комментариев…

Кстати, разработанные Минфином РФ изменения в НК РФ о введении с 2020 года «переходного спецрежима» для «слетающих» с УСН (когда допустившие незначительное превышение критериев доходов или численности налогоплательщики смогут остаться на УСН еще на год, но с повышенными ставками налога) до сих пор так и не обрели статуса закона. А такие изменения пригодились бы застройщикам, у которых доходы за год составят больше 150 млн руб., но ограничатся 200 млн руб.: ведь именно такая сумма предусмотрена законопроектом в качестве окончательного предела доходов для сохранения права на упрощенный режим.

    

Фото: www.tsargrad.tv

      

Есть ли у застройщика хоть какие-то аргументы в защиту позиции об учете всей суммы затрат по объектам строительства, понесенных в период применения УСН?

Первое, что следует отметить в этой связи, — это то, что конкретных налоговых требований к методу учета дохода застройщика нет, как нет и нормативных требований к порядку смены застройщиком одной системы налогообложения на другую в условиях длительности жизненного цикла проектов. И это обстоятельство застройщик может «обратить» в свою пользу. Ведь мы помним, что в силу п. 7 ст. 3 НК РФ всякие неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Следующий аргумент — ссылка на нарушение основ налогового законодательства (п.п. 1—3 ст. 3 НК РФ), в частности на тот факт, что застройщики-«упрощенцы» оказываются в данном случае в явно ущемленном положении, переплачивая налог без реальных на то оснований. Причем оказываются они в таком положении не по своей вине, а в результате не до конца продуманного изменения законодательных норм.

Переход к привлечению средств через механизм эскроу по ускоренной программе состоялся в предельно короткие сроки, которые не позволили участникам рынка пересмотреть свои бизнес-модели и дождаться соответствующих разъяснений и формирования подходов к учету, поэтому у них не было возможности оценить налоговые последствия таких изменений. В данном случае застройщики, применяющие упрощенный режим налогообложения (а это объективно небольшие компании), попали в своеобразную западню, обусловленную отсутствием нормативной регламентации подходов к учету деятельности застройщика.

Почему же не дать таким компаниям хотя бы завершить текущие проекты по старым правилам, рассчитав доход в виде экономии целевых средств от участников долевого строительства, или, например, не предусмотреть для них увеличенные лимиты по доходу при утрате права на УСН? Во всяком случае, это будет соответствовать конституционному принципу запрета действия обратной силы законов, ухудшающих положение налогоплательщиков.

Свою налоговую позицию по данному вопросу застройщик также может построить на апелляции к недопустимости использования формализма в праве. Ведь при применении права к жизни предпочтение должно отдаваться его действительному смыслу, действительным намерениям законодателя и целям той или другой нормы закона, а не формальному следованию «букве закона». В случае со сменой налогового режима сложно себе представить, что законодатель намеревался дискредитировать бывших плательщиков УСН и заставить их заплатить налогов в разы больше, чем если бы они применяли изначально общую систему налогообложения.

    

Фото: www.sfrp.ru

     

Ну, и на этом, пожалуй, все…

Можно, конечно, «ухватиться» за абз. 4 п. 5 ст. 252 НК РФ, который отсылает к невозможности повторного отражения ранее учтенных для целей налогообложения расходов, и попытаться доказать, что все же затраты на строительство года, предшествующего переходу на общий режим, так и не были учтены для целей налогообложения. И поэтому второй раз одни и те же расходы не будут уменьшать налоговую базу, и это не нарушит никакие принципы налогообложения и не нанесет ущерба бюджету.

Но следует сказать, что у этого аргумента есть весомый контраргумент. Ведь изменившийся в связи с введением эскроу подход к налогообложению явно предполагает возможность учета таких расходов в налоговой базе по УСН, которой застройщик, получается, просто не воспользовался. Добровольный отказ от учета расходов в период применения одного налогового режима в целях переноса такой возможности на период применения другого режима не предусмотрен законодательством и имеет признаки злоупотребления правом.

Так можно дойти до того, чтобы заявить в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль все те расходы предшествующих периодов, которые плательщик УСН не смог признать в силу ограничений главы 26.2 НК РФ.

Казалось бы, тогда у застройщиков с объектом налогообложения «доходы минус расходы» есть возможность сгладить налоговые последствия потери затрат, понесенных в период применения УСН, если отказаться от концепции «целевого финансирования» еще до переходного периода и признать эти затраты расходами, уменьшающими налоговую базу по УСН. Но, увы, — в соответствии с абз. 8 п. 7 ст. 346.18 НК РФ убыток, полученный налогоплательщиком при применении УСН, не принимается при переходе на иные режимы налогообложения. Очередной тупик!..

К сожалению, практика показывает, что налоговые органы не упускают возможности использовать пробелы законодательства в своих фискальных целях. И, как бы ни хотелось, но заявить об отсутствии налоговых рисков в данной ситуации не получится. Вышеописанные аргументы застройщику пригодятся, скорее всего, только в суде.

Отказаться от прежних методов учета или ждать формирования устойчивой практики; переходить на общий режим или дождаться утраты права на УСН по несоблюдению критериев; признать все расходы по объекту или не идти на риск — выбор очень сложный. Застройщики-«упрощенцы» неизбежно и не по своей вине попадают в этот своеобразный «налоговый капкан», каждым своим движением рискуя нанести значительный ущерб и без того ослабленному реформой бизнес-организму.

   

  

Так и хочется со знаменем в руках выйти в защиту здравого смысла и основных принципов налогообложения… И все-таки, не будем терять надежды на то, что последовательные разрушения ранее выстроенных налоговых конструкций в ближайшее время прекратятся, и долевое строительство наконец-то дождется четкой регламентации подходов к налогообложению. Ждем законопроект об изменениях в НК РФ или хотя бы какие-то разъяснения уполномоченных органов.

Ольга ГАРАЩЕНКО (на фото слева), генеральный директор аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» (ECCON GROUP)

Наталья БРОВКИНА (на фото справа), руководитель отдела консультационных услуг аудиторской фирмы «Эксклюзив Консалтинг» (ECCON GROUP)

   

    

   

   

  

  

 

Другие публикации по теме:

Эксперты: при использовании застройщиком счетов эскроу льгота по НДС должна быть сохранена

Эксперты: счета эскроу фактически отменяют упрощенное налогообложение застройщиков

Минстрой: к вопросу о поэтапном допуске застройщиков к средствам на счетах эскроу вернемся. Но через год

С пяти до трех лет сокращен срок, в течение которого можно перепродавать жилье без уплаты НДФЛ

Застройщикам, возводящим социальную инфраструктуру, уменьшат налог на прибыль и НДС

Владимир Путин: Застройщикам, возводящим социальную и инженерную инфраструктуру в рамках КОТ, следует уменьшить налоги на прибыль

Сергей Лукин: Из тарифов на технологическое присоединение к инженерным сетям необходимо исключить налог на прибыль и НДС

В правительстве исключат завышение налогооблагаемой базы для недвижимости

Эксперт Ольга Гаращенко: Актуальная информация о ценах в строительстве есть у налоговой

Предпринимателей обложат экологическим налогом

Минэкономразвития: более трети всех выявленных видов неналоговых платежей приходится на строительную сферу

Как изменился порядок расчета налога на недвижимость